Termini di gara, subappalto della categoria prevalente e requisiti della mandataria (TAR Puglia n. 269 del 05.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nelle procedure aperte la stazione appaltante può fissare termini ridotti per la presentazione delle offerte senza obbligo di esternare le ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti ai sensi dell’art. 2, comma 2, d.l. n. 76/2020, convertito dalla legge n. 120/2020. Il divieto di subappalto delle lavorazioni della categoria prevalente è legittimo quando la legge di gara lo motivi con l’esigenza di rafforzare il controllo del cantiere e di garantire una più intensa tutela della salute e sicurezza dei lavoratori, ai sensi dell’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, e non assume valore di clausola escludente. In caso di discordanza tra bando e disciplinare sulla vincolatività dell’offerta prevale la previsione del bando, e la relativa clausola non è invalida ove non sia imposta a pena di esclusione. La legge di gara può richiedere che la mandataria di un raggruppamento orizzontale possieda i requisiti speciali in misura maggioritaria, trattandosi di regola di qualificazione distinta dalla quota di esecuzione.

Il Fatto

Una società ha impugnato il bando e il disciplinare di una procedura aperta indetta per lavori in ambito ferroviario, deducendo di non poter formulare l’offerta per l’incompletezza della documentazione, per la ristrettezza dei termini, per il divieto di subappalto della categoria prevalente e per talune clausole della lex specialis. Respinta l’istanza cautelare, con motivi aggiunti ha impugnato anche l’aggiudicazione, chiedendo la rinnovazione della gara o il risarcimento del danno.

La stazione appaltante e la controinteressata hanno resistito, eccependo l’infondatezza delle censure.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene provata la pubblicazione della documentazione di gara anteriormente alla data indicata dalla ricorrente, risultando inverosimile che un operatore interessato non verifichi il riscontro a una richiesta di integrazione ritenuta essenziale. La censura sull’incompletezza documentale è respinta: la legge di gara non imponeva moduli o schemi di offerta a pena di esclusione, avendo optato per la libertà delle forme, e il modello allegato al bando non è parte integrante della lex specialis, come chiarito da Cons. Stato n. 4395 del 2018 e Cons. Stato n. 1516 del 2015. La disponibilità di elaborati editabili risponde a una mera comodità dei concorrenti, non alla necessità di partecipare.

Quanto ai termini, il Collegio esclude la violazione dell’art. 60, comma 3, d.lgs. n. 50/2016: anche assumendo come dies a quo il 21 novembre 2022, la proroga al 12 dicembre successivo rispetta l’intervallo di ventuno giorni. Le ragioni di urgenza risultano comunque motivate dal perimento dei finanziamenti al 31 dicembre 2022, e il combinato disposto dell’art. 2, comma 2, d.l. n. 76/2020 e dell’art. 8, comma 1, lett. a) del d.l. n. 77/2021 esonera la stazione appaltante dal darne conto.

Il divieto di subappalto della categoria prevalente è legittimo: la stazione appaltante lo ha motivato con l’esigenza di ottimizzare il coordinamento e ridurre le interferenze in presenza di circolazione dei treni, finalità riconducibili all’art. 105, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. La clausola non è escludente, poiché è possibile partecipare anche senza ricorrere al subappalto, secondo Cons. Stato n. 5792 del 2021.

Sulla vincolatività dell’offerta, in caso di discordanza tra bando e disciplinare prevale il bando; in ogni caso la clausola non è stata imposta a pena di esclusione. Infine, la richiesta dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria attiene alla sola qualificazione e non alle quote di esecuzione, onde non si applica la sentenza della Corte di Giustizia Ue del 28.4.2022 (C-642/2020), dovendosi seguire Cons. Stato n. 4425 del 2022.

Il ricorso principale è respinto; i motivi aggiunti sono dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse. Spese compensate.