Onere della prova sull’epoca dell’abuso edilizio e obbligo di contraddittorio procedimentale (C.G.A.R.S. n. 661 del 14.08.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di abusi edilizi, l’onere di provare l’epoca di realizzazione dell’opera grava sul proprietario, ma può essere assolto anche mediante presunzioni semplici dotate dei requisiti di gravità, precisione e concordanza di cui all’art. 2729 c.c.. Quando il privato alleghi indizi rilevanti e convergenti sull’epoca del manufatto, l’amministrazione non può limitarsi a supporne l’abusività sulla base di elementi generici e incerti: deve fornire prova contraria idonea, altrimenti il provvedimento di ripristino è annullato per difetto di istruttoria. La natura vincolata dell’ordine di demolizione non esonera il Comune dal rispetto delle garanzie partecipative in situazioni peculiari e giuridicamente complesse, poiché l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990 preclude un adeguato approfondimento istruttorio e assume efficacia invalidante.

Il Fatto

Il Comune di Palma di Montechiaro, con ordinanza dirigenziale, ha ingiunto agli appellanti la demolizione delle opere abusive e il ripristino dello stato dei luoghi, contestando la realizzazione senza titolo di un secondo piano sovrastante un preesistente fabbricato. Il Comune ha collocato la costruzione agli inizi degli anni sessanta, ritenendola successiva all’entrata in vigore della legge n. 1150/1942, che ha introdotto l’obbligo del titolo edilizio per edificare nei centri abitati.

I proprietari hanno impugnato l’ordinanza davanti al TAR Sicilia, sostenendo la realizzazione del piano in epoca anteriore al 1942 e producendo una perizia tecnica con documentazione storica. Il TAR ha respinto il ricorso, ritenendo insufficienti gli elementi offerti e applicando il principio di prorogatio degli organi. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla regola consolidata secondo cui l’onere probatorio sulla preesistenza delle opere ricade sul proprietario e deve fondarsi su documentazione certa e univoca o su elementi oggettivi quali ruderi, fondamenta, aerofotogrammetrie e mappe catastali. Tuttavia la prova può essere offerta anche mediante presunzioni semplici, purché assistite dai requisiti dell’art. 2729 c.c.: non serve la certezza assoluta, ma un grado di probabilità superiore alla tesi opposta, con convergenza di più indizi sulla medesima conclusione.

Nel caso concreto gli appellanti hanno prodotto una cartolina storica risalente al 1920 e una relazione tecnica sui materiali, dalla quale emerge che le finiture sono quelle tradizionali ottocentesche, prive di elementi di superfetazione o modernismo. Il Collegio ritiene che tali indizi, unitariamente considerati, integrino un alto grado di plausibilità sulla realizzazione del secondo piano prima del 1942, richiamando Cons. Stato n. 4833 del 2020.

Il TAR aveva svalutato la cartolina perché consentiva di intravedere solo uno scorcio del profilo dell’immobile. La Corte supera questa lettura osservando che il secondo piano contestato ha una superficie di appena 38 mq e che, quindi, la sua visibilità nella fotografia storica costituisce indizio sufficiente.

Da ciò deriva il temperamento dell’onere probatorio: la deduzione di concreti elementi di fatto sull’epoca dell’abuso trasferisce solo quella prova contraria in capo all’amministrazione. Il Collegio richiama Cons. Stato n. 1924 del 2025 e Cons. Stato n. 5547 del 2024. Le contestazioni comunali, basate sul mancato accatastamento nel 1939 e sul diverso materiale costruttivo, si rivelano generiche e inidonee a smentire gli indizi degli appellanti.

La Corte accoglie inoltre la censura sulla violazione delle garanzie partecipative. L’incertezza sulla datazione e la carenza di ragioni di urgenza imponevano il rispetto del contraddittorio. La natura vincolata dell’atto non giustifica l’omissione in situazioni peculiari e giuridicamente complesse, come affermato da Cons. Stato n. 6288 del 2021. La violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 ha così esplicato effetto invalidante. L’appello è accolto, con assorbimento degli altri motivi, e l’atto impugnato è annullato; le spese del doppio grado sono compensate.