Danno da omissione di gara non presunto ma provato (Corte dei Conti Sez. giur. Basilicata n. 70 del 09.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il cosiddetto danno alla concorrenza non può ritenersi sussistente in re ipsa per il solo fatto che sia stato illegittimamente pretermesso il confronto tra più offerte. L’omissione della gara costituisce soltanto un indizio di danno, perché suscita il sospetto che il prezzo contrattuale non corrisponda al minor prezzo ottenibile dal confronto concorrenziale. Spetta alla parte pubblica dimostrare che, nel caso concreto, la violazione delle regole sull’evidenza pubblica ha determinato una maggiore spendita di denaro pubblico, anche mediante comparazione con prezzi o ribassi conseguiti in gare per servizi dello stesso genere. Solo accertata l’esistenza del danno è possibile ricorrere alla liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. Non è sufficiente, a tal fine, applicare il ribasso di una gara successiva ai corrispettivi già erogati per affidamenti diretti e proroghe, quando quel costo mensile risulti superiore a quelli effettivamente sostenuti nei periodi contestati.

Il Fatto

La Procura regionale ha convenuto in giudizio il sindaco e due responsabili dell’Area Tecnica di un Comune, contestando un danno erariale relativo agli affidamenti diretti e all’abuso delle proroghe contrattuali disposti per la gestione del servizio di igiene urbana. Secondo l’atto di citazione, il servizio sarebbe stato gestito per oltre due anni e due mesi dalla medesima società, in regime di sostanziale monopolio, grazie ad affidamenti diretti e numerose proroghe, con frazionamento dell’appalto e violazione del principio di rotazione.

Il danno, quantificato in € 11.388,90, era stato calcolato applicando il ribasso del 3,860% ottenuto in una procedura aperta ai corrispettivi complessivamente erogati. In via subordinata, la Procura ha chiesto l’imputazione a titolo di colpa grave. I convenuti si sono costituiti chiedendo il rigetto, invocando l’urgenza determinata dalla risoluzione del precedente gestore, il periodo emergenziale e l’interruzione del servizio da parte dell’aggiudicataria di una successiva gara.

La Motivazione della Corte

Il Collegio riconosce che le argomentazioni attoree sull’antigiuridicità delle condotte e sulla loro natura dolosa sono circostanziate, ma rileva che la pretesa risarcitoria è infondata per difetto di prova del danno. La responsabilità amministrativa presuppone il danno erariale fin dal risalente art. 83 del R.D. n. 2440/192, e il Requirente non ha offerto un sufficiente quadro probatorio.

La Corte richiama la giurisprudenza contabile secondo cui il danno alla concorrenza non è in re ipsa: l’omissione della gara è un semplice indizio, e occorre dimostrare che la violazione delle norme sulla scelta del contraente ha comportato una maggiore spesa. La dimostrazione può avvenire con ogni idoneo mezzo di prova, compresa la comparazione con prezzi o ribassi di gare analoghe; solo allora è ammessa la valutazione equitativa ex art. 1226 c.c. Vengono citate, tra le altre, Cass. conti, Sez. II app., n. 198/2011, n. 99/2019 e Sez. I app. n. 392/2022.

Applicando tale criterio, il Collegio confronta il costo mensile derivante dall’ultima gara, pari a € 13.615,83, con gli importi mensili effettivamente pagati nei periodi contestati, tutti inferiori. Ne deduce che proprio l’affidamento posto a base del calcolo del danno ha determinato, in realtà, maggiori esborsi per l’amministrazione rispetto ai periodi per i quali si contestava l’omissione del confronto concorrenziale. La produzione dello studio sui ribassi medi regionali è giudicata inconferente, non rientrando nei parametri del petitum.

Quanto al contestato danno alla qualità del servizio, la Corte rileva che non sono indicate le nuove necessità cui l’ente avrebbe dovuto far fronte, né è dimostrato che una rinegoziazione avrebbe incrementato la qualità dei servizi o il suo valore economico. Le ulteriori censure sulle modalità e sulla durata degli affidamenti restano assorbite dal difetto di prova del danno, non risultando allegate circostanze concrete da cui desumere la violazione dei canoni di buona amministrazione.

La domanda è quindi rigettata e i convenuti assolti. In applicazione dell’art. 31 del codice di giustizia contabile (D.lgs. n. 174/2016), le spese del giudizio sono liquidate a carico dell’amministrazione di appartenenza, con la maggiorazione del 30% prevista dall’art. 4, comma 2, del D.M. 10 marzo 2014 n. 55 per i difensori che assistono più soggetti in posizione processuale omogenea.