Esclusione per illecito professionale e mancato self-cleaning: valutazione discrezionale insindacabile in sede cautelare (TAR Puglia n. 241 del 27.05.2026)

Principi di diritto (Massima)
La mancata tempestiva comunicazione alla stazione appaltante dei provvedimenti cautelari, personali e reali, di cui l’operatore economico sia destinatario integra una condotta omissiva obiettivamente rilevante ai fini del giudizio di affidabilità, in violazione del dovere di immediata informazione sancito dall’art. 96, comma 12, d.lgs. n. 36/2023. La valutazione della stazione appaltante circa l’inidoneità delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore costituisce esercizio di discrezionalità tecnica, sindacabile in sede cautelare solo in presenza di profili di manifesta irragionevolezza o abnormità. Ne consegue che l’esclusione fondata sull’illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, d.lgs. n. 36/2023 non può essere sospesa quando il pregiudizio dedotto non presenti i caratteri della gravità e dell’irreparabilità, dovendo prevalere l’interesse allo spedito svolgimento della procedura selettiva.

Il Fatto

La società ricorrente, in proprio e quale mandataria di un costituendo RTI, impugnava il provvedimento di esclusione da una gara per l’affidamento del servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti speciali, pericolosi e non pericolosi, limitatamente a uno dei lotti in cui la procedura era articolata. L’esclusione era stata disposta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. g) e h), n. 3 e n. 5, d.lgs. n. 36/2023, per la contestazione di un illecito professionale: una delle società componenti il raggruppamento era stata coinvolta, dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte ma prima dell’aggiudicazione, in vicende penali concernenti reati tributari e fiscali nonché il reato di indebita percezione di erogazioni pubbliche. Tali vicende, nell’ambito delle quali erano stati emessi la comunicazione di garanzia ex art. 369 c.p.p. e provvedimenti cautelari personali e reali, non erano state comunicate alla stazione appaltante, che ne era venuta a conoscenza solo a seguito di segnalazione di terzi.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale, pur riconoscendo la sussistenza di fondati elementi di criticità nell’applicazione dell’art. 97 del codice dei contratti pubblici, ha osservato come la fattispecie non integrasse i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare. In particolare, ha rilevato che l’istituto del self-cleaning, invocato dalla ricorrente, presuppone l’estromissione o la sostituzione dell’operatore implicato nelle questioni penali, ai sensi dell’art. 97, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023, circostanza non verificatasi nel caso di specie.

Quanto alle misure di autopulizia effettivamente adottate dall’operatore, il Collegio ha escluso che la valutazione di inidoneità espressa dalla stazione appaltante presentasse caratteri di manifesta irragionevolezza o abnormità, trattandosi di apprezzamento discrezionale non sindacabile in questa sede. Ha inoltre valorizzato la mancata tempestiva comunicazione dei provvedimenti cautelari, qualificandola come condotta omissiva obiettivamente rilevante ai fini del giudizio di affidabilità, in violazione del dovere di cui all’art. 96, comma 12, d.lgs. n. 36/2023.

Il Tribunale ha infine escluso la sussistenza dei requisiti della gravità e irreparabilità del pregiudizio, osservando che il danno paventato sarebbe stato suscettibile di ristoro anche per equivalente in sede di definizione del merito. Nel bilanciamento dei contrapposti interessi, ha accordato prevalenza allo spedito svolgimento della procedura selettiva, in applicazione degli artt. 1 del d.lgs. n. 36/2023 e 120, comma 10, c.p.a. L’istanza cautelare è stata conseguentemente respinta, con fissazione dell’udienza di merito.