Illeciti del legale rappresentante e teoria del contagio nell’esclusione dalla gara (Cons. Stato n. 9640 del 02.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
In tema di cause di esclusione dagli appalti pubblici, la c.d. teoria del contagio consente di ritenere inaffidabile l’operatore economico quando una persona fisica titolare di carica rilevante sia coinvolta in procedimenti penali, anche non definiti, per condotte tenute nella qualità di organo di un diverso operatore economico o per conto proprio. L’obbligo dichiarativo verso la stazione appaltante non viene meno per il fatto che i fatti siano riferibili a una società ausiliaria, poiché ciò che rileva è che la condotta abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale. L’omessa dichiarazione integra la violazione dell’art. 80, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50/2016, in coerenza con i principi di buona fede e leale collaborazione e con il principio del risultato oggi codificato nell’art. 1 d.lgs. n. 36/2023. Il principio di equivalenza non soccorre quando la soluzione offerta sia strutturalmente diversa dalla dotazione minima richiesta dal capitolato.

Il Fatto

Un Comune ha bandito una gara per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilabili, con raccolta differenziata e servizi accessori. La gara è stata aggiudicata a una società. Un’altra società ha impugnato l’aggiudicazione davanti al TAR, che ha respinto il ricorso. La società ricorrente ha quindi appellato, deducendo la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50/2016 sotto il profilo dei requisiti di partecipazione e di capacità economica e tecnica.

In primo grado era stato rilevato che il presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante dell’aggiudicataria era stato rinviato a giudizio per fatti commessi quale legale rappresentante di una società ausiliaria. L’aggiudicataria ha proposto appello incidentale avverso la declaratoria di improcedibilità del proprio ricorso incidentale e, nel merito, per ottenere l’esclusione dell’appellante principale.

La Motivazione della Corte

La Sezione affronta anzitutto il nodo dell’obbligo dichiarativo dei procedimenti penali a carico del legale rappresentante. Il fatto che questi agisse, in talune occasioni, quale organo di un RTI con capogruppo l’ausiliaria non è decisivo per escludere la necessità della dichiarazione. Il Collegio aderisce espressamente all’orientamento che ha accolto la teoria del contagio (Cons. Stato, Sez. V, n. 3107 del 2022; Cons. Stato, Sez. III, n. 5897 del 2023): la presenza in determinate cariche di una persona fisica non affidabile trasmette tale caratteristica all’operatore economico per contagio, prescindendo dall’imputazione degli atti.

Ne deriva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare le circostanze per consentire alla stazione appaltante di valutare la propria affidabilità morale e professionale. Il Collegio richiama i principi di buona fede e leale collaborazione (art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990; art. 5 d.lgs. n. 36/2023) e il principio del risultato. Le omissioni dichiarative violano sia l’art. 80, comma 5-bis, d.lgs. n. 50/2016 sia l’art. 80, comma 5, lett. c-ter), d.lgs. n. 50/2016. L’omissione, riferibile al legale rappresentante nella duplice qualità di organo dell’aggiudicataria e dell’ausiliaria, incide sull’affidabilità di entrambe.

È invece infondato il motivo sulle penali contrattuali non dichiarate: il certificato di regolare esecuzione, che attesta la conclusione del rapporto senza contestazioni di grave inadempimento, esclude la sussistenza di significative o persistenti carenze nell’esecuzione. Infondato anche il motivo sull’omessa dichiarazione dell’amministrazione giudiziaria ex art. 34 d.lgs. n. 159/2011: la misura era stata revocata prima della gara e il procedimento penale archiviato.

Quanto all’offerta tecnica, la sostituzione dei sacchetti di carta con contenitori rigidi non integra il principio di equivalenza, avendo il capitolato previsto sacchetti da 50 litri fra le dotazioni minime, la cui inosservanza avrebbe dovuto condurre all’esclusione. La Corte ritiene invece infondato il motivo sui mezzi lavastrade, avendo l’offerente garantito il dato minimo. L’appello incidentale è respinto: i motocarri offerti superano il minimo, le frequenze risultano rispettate e, quanto alla condanna non definitiva, il triennio si computa dalla commissione del fatto e non dalla sentenza di condanna.

L’appello principale è quindi accolto, con accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento dell’aggiudicazione; spese compensate per la complessità della vicenda.