Obbligo di avviso di avvio del procedimento anche per l’ordine di demolizione (C.G.A.R.S. n. 584 del 23.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento preordinato all’emanazione di un ordine di demolizione di opere edilizie abusive, atto a contenuto vincolato, la mancata comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. n. 241/1990 determina l’illegittimità del provvedimento quando il contraddittorio con il privato avrebbe potuto fornire elementi utili alla ricostruzione dei fatti e all’esatta individuazione delle parti abusive. La natura vincolata dell’atto non esime l’amministrazione dal rispetto delle garanzie partecipative nelle situazioni peculiari e giuridicamente complesse. L’amministrazione può sottrarsi all’annullamento solo provando, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che il provvedimento non avrebbe comunque potuto avere contenuto diverso. Il vizio procedimentale travolge per invalidità derivata gli atti successivi, ivi compresi il verbale di inottemperanza e il provvedimento di acquisizione.

Il Fatto

L’appellante impugnava davanti al TAR Sicilia, sezione staccata di Catania, l’ordinanza di demolizione emessa dal Comune nel 2007, la nota del Genio civile che aveva proposto di ordinare la demolizione delle opere abusive, il successivo verbale di inottemperanza e il provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale. L’immobile era stato realizzato, quanto ai primi due piani, in forza di un nulla osta risalente al 1958; la terza e la quarta elevazione fuori terra erano state realizzate in cemento armato e strutture metalliche.

Il TAR rigettava il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti. L’appellante censurava la sentenza sotto molteplici profili: difetto di partecipazione procedimentale, insufficienza della motivazione, carenza di istruttoria, omessa indicazione delle conseguenze dell’inottemperanza, illegittima apprensione di porzioni legittime del fabbricato. Nelle more depositava il decreto del Genio civile che, accogliendo il progetto in sanatoria, dichiarava le opere ammissibili dal punto di vista sismico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio dichiara anzitutto l’improcedibilità dell’appello limitatamente alla nota del Genio civile, poiché l’appellante vi ha ottemperato trasmettendo il progetto con i calcoli strutturali, che ha condotto al rilascio del decreto regionale di ammissibilità sismica.

Nel merito, il primo motivo è accolto. Il C.G.A.R.S. riconosce che la giurisprudenza è conforme nel ritenere l’ordine di demolizione un provvedimento tipizzato e vincolato, dal contenuto predeterminato dal legislatore, che non richiede una specifica valutazione dell’interesse pubblico né una comparazione con gli interessi privati. Tuttavia nessuna norma esclude l’applicazione dell’art. 7 l. n. 241/1990 in materia edilizia.

La natura vincolata dell’atto non giustifica l’omissione delle garanzie partecipative in situazioni peculiari e giuridicamente complesse. Il Collegio richiama Cons. Stato, Sez. III, n. 6288 del 2021 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 2443 del 2000, secondo cui la pretesa partecipativa riguarda anche l’accertamento e la valutazione dei presupposti della determinazione amministrativa. Richiama altresì il precedente del C.G.A.R.S. n. 750 del 2020, che ha ritenuto illegittimo il provvedimento vincolato emesso senza la preventiva comunicazione, ove dal giudizio emerga che questa avrebbe consentito al privato di dedurre argomentazioni idonee a determinare un provvedimento di contenuto diverso.

Nel caso concreto l’omissione non integra un mero vizio formale. Essa ha precluso un adeguato approfondimento istruttorio su questioni bisognose di riscontro: l’incertezza sull’entità delle opere, la possibile inclusione nell’ordine di demolizione della porzione autorizzata nel 1958, il tempo di realizzazione degli abusi, la consistenza delle strutture. L’amministrazione, a distanza di oltre cinquant’anni, avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso e tecnicamente più corretto.

Il Comune non ha fornito la prova richiesta dall’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990: permane il dubbio serio che una più attenta valutazione dei fatti avrebbe condotto a un esito diverso. Il motivo è pertanto accolto, con assorbimento degli altri, e l’ordinanza è annullata insieme a tutti gli atti successivi per invalidità derivata. Le spese del doppio grado sono compensate per la complessità della vicenda.