Onere di provare l’epoca del soppalco e ordine di demolizione vincolato (Cons. Stato n. 8581 del 04.11.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’onere di provare l’epoca di realizzazione e la consistenza originaria di un manufatto abusivo grava sul privato interessato, unico soggetto in grado di fornire elementi probatori idonei a radicare la ragionevole certezza della data di edificazione. La consulenza tecnica d’ufficio e la verificazione non sono mezzi di prova in senso proprio e non possono colmare le lacune probatorie della parte, esaurendosi in accertamenti delegati. L’ordine di demolizione costituisce espressione di un potere vincolato e doveroso e non richiede una specifica comparazione con l’interesse privato. La valutazione sull’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva appartiene alla fase esecutiva, successiva all’ingiunzione. La presentazione dell’istanza di accertamento di conformità non caduca l’atto sanzionatorio, ma ne determina la sola temporanea inefficacia fino alla definizione.

Il Fatto

I proprietari di un’unità immobiliare in Napoli hanno impugnato il provvedimento con cui il Comune ha ordinato, ai sensi dell’art. 33 del d.P.R. n. 380/2001, la demolizione di un soppalco realizzato in assenza di titolo e il ripristino dello stato dei luoghi. Nel corso del giudizio di primo grado è intervenuto un soggetto subentrato nella proprietà dell’immobile.

Il TAR Campania ha respinto il ricorso, rilevando che non era stata fornita la prova dell’epoca di realizzazione dell’opera e che dalla domanda di accertamento di conformità emergeva la realizzazione del soppalco in epoca antecedente all’anno 2000, in assenza di titolo. Il subentrato ha proposto appello, deducendo il difetto di istruttoria, la natura pertinenziale dell’opera, l’applicabilità della sola sanzione pecuniaria, l’effetto caducante dell’istanza di sanatoria e la violazione degli obblighi di comunicazione di avvio del procedimento.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato affronta congiuntamente i motivi sull’epoca di realizzazione e sul mancato espletamento della c.t.u. Ribadisce che non può ricorrersi alla consulenza tecnica o alla verificazione per colmare le lacune probatorie di una parte, sollevandola dall’onere di fornire un principio di prova, secondo i principi degli art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c. richiamati per il processo amministrativo. Tali accertamenti delegati non sono qualificabili come mezzo di prova in senso proprio, come affermato da Cons. Stato, Sez. IV, n. 8627 del 2021.

La Corte conferma che l’onere probatorio sulla data di edificazione grava sul privato, richiamando Cons. Stato, Sez. IV, n. 2115 del 2019 e Sez. VI, n. 3696 del 2019. Nel caso concreto, il TAR ha escluso la realizzazione nel 1935 sulla base di argomenti di prova desunti dal comportamento extra-processuale degli originari proprietari, che nella domanda di accertamento di conformità avevano dichiarato la realizzazione del soppalco in epoca anteriore al 2000 e in assenza di titolo. L’appellante non si è confrontato con questo passaggio motivazionale, ritenuto coerente e condivisibile anche alla luce di Cass., Sez. 3, n. 30992 del 2023.

Quanto alla natura pertinenziale, i giudici di merito hanno accertato, sulla base della documentazione fotografica, che il soppalco costituisce un vano pienamente fruibile a livello abitativo, per dimensioni superiori al 40% dell’immobile originario e per accessibilità. L’appellante non ha contestato tale accertamento di fatto.

Sul terzo motivo, relativo alla sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la Sezione richiama l’orientamento consolidato: la relativa valutazione costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva all’ingiunzione, con la conseguenza che la sua omessa considerazione non vizia l’ordine di demolizione (Cons. Stato, Sez. VII, n. 4382 del 2025). Sull’istanza di sanatoria, questa non ha effetto caducante, ma determina solo la temporanea inefficacia e ineseguibilità dell’ordine fino al rigetto, dal quale riprende a decorrere il termine per l’esecuzione (Cons. Stato, Sez. II, n. 1648 del 2025).

Infine, la mancata comunicazione di avvio del procedimento non infirma la validità dell’atto, espressione di potere vincolato, quando è palese che il contenuto non avrebbe potuto essere differente (Cons. Stato, Sez. VII, n. 6353 del 2025). L’appello è pertanto rigettato, con compensazione integrale delle spese in ragione della complessità della vicenda e della pendenza dell’istanza di sanatoria.