Perdita sopravvenuta dei requisiti e poteri di controllo della stazione appaltante (TAR Sardegna n. 151 del 25.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
La sopravvenuta perdita, da parte dell’aggiudicatario, di un requisito di partecipazione alla gara non è autonomamente sindacabile dal giudice amministrativo in sede di impugnazione dell’aggiudicazione. La verifica della permanenza dei requisiti costituisce esercizio di un potere di controllo rimesso in prima battuta ed esclusivamente all’Amministrazione, da attivarsi d’ufficio o su sollecitazione dell’operatore economico interessato allo scorrimento della graduatoria. In assenza di qualsiasi determinazione espressa o implicita dell’Amministrazione sul punto, il giudice non può sostituirsi ad essa, ostandovi il divieto di cui all’art. 34, comma 2, cod. proc. amm.. La tutela del secondo classificato non resta priva di presidio: egli può sollecitare il controllo e, a fronte dell’inerzia, ricorrere ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm.. Il ricorso incidentale dell’aggiudicatario, divenuto inutile per effetto dell’inammissibilità del ricorso principale, è improcedibile per carenza di interesse, in applicazione del principio della ragione più liquida.

Il Fatto

Il secondo classificato di una procedura aperta indetta da un’Unione dei Comuni per l’affidamento del servizio di igiene urbana impugnava dinanzi al TAR Sardegna l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, unitamente agli atti di gara e alla lex specialis. La ricorrente deduceva la violazione degli artt. 191 e 212 del d.lgs. n. 152/2006 e del disciplinare, evidenziando che, dopo l’aggiudicazione, l’aggiudicataria aveva perduto l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali e che la stazione appaltante, anziché dichiararne la decadenza e scorrere la graduatoria, aveva atteso un’eventuale nuova iscrizione.

Con un secondo motivo lamentava che l’ordinanza regionale richiamata non potesse prorogare il possesso del requisito. Con il terzo motivo deduceva un illecito professionale sopravvenuto a carico del legale rappresentante dell’aggiudicataria, motivo al quale rinunciava in udienza. Domandava inoltre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ove si fosse ritenuta la rilevanza della perdita del requisito riservata alla sola Amministrazione. L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale avverso taluni atti dell’Albo, lamentandone l’omessa previsione di ultrattività dell’iscrizione sino alla conclusione del procedimento di rinnovo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il rapporto tra ricorso principale e incidentale, richiamando l’orientamento unionale che impone di dare priorità logica al gravame principale. La fondatezza dell’incidentale non renderebbe comunque improcedibile il principale, mentre l’infondatezza di quest’ultimo consente di dichiarare improcedibile l’incidentale, con economia dei mezzi processuali.

Nel merito, il Tribunale rileva che entrambi i gruppi di censure attengono a circostanze successive all’aggiudicazione e sono inammissibili. La stazione appaltante ha certamente il dovere di verificare la permanenza dei requisiti a fronte di fatti sopravvenuti idonei a incidere sull’affidabilità dell’operatore o sulla sua capacità di eseguire le prestazioni. Tale verifica, da svolgersi d’ufficio o su sollecitazione di altro operatore interessato allo scorrimento, è espressione di un potere rimesso in prima battuta ed esclusivamente all’Amministrazione. Non è pertanto consentito al giudice, ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., valutare la rilevanza delle circostanze sopravvenute, sulle quali l’Amministrazione non si è ancora determinata.

Il richiamo al precedente del TAR Campania n. 3809/2019 non giova alla ricorrente: in quella vicenda l’Amministrazione aveva esercitato, almeno in via implicita, il proprio potere di controllo. Il Collegio ribadisce che il provvedimento amministrativo implicito richiede una manifestazione espressa di volontà, desumibile da un comportamento concludente o da altro atto, e un collegamento esclusivo e bilaterale con l’atto presupposto. Nella specie non è rinvenibile alcun provvedimento implicito: il mancato riscontro alle istanze di autotutela non equivale a volontà di stipulare nonostante la perdita del requisito, trattandosi di potere discrezionale e non doveroso.

Quanto alla effettività della tutela, il Collegio esclude ogni vulnus: l’operatore può sollecitare il controllo e ricorrere avverso l’illegittima inerzia ai sensi dell’art. 117 cod. proc. amm., essendo titolare di una situazione giuridica differenziata. Non sussistono perciò gli estremi per il rinvio pregiudiziale. Il ricorso incidentale è dichiarato improcedibile per carenza di interesse, poiché l’aggiudicataria mantiene il beneficio della gara. Spese compensate per la complessità della vicenda.