Preavviso di rigetto obbligatorio nell’istanza di sanatoria edilizia (TAR Calabria n. 696 del 29.04.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nei procedimenti avviati ad istanza di parte, e quindi anche nelle istanze di accertamento di conformità e di sanatoria edilizia, l’amministrazione che intenda respingere l’istanza deve previamente comunicare i motivi ostativi all’accoglimento ai sensi dell’art. 10-bis legge n. 241/1990. L’istituto ha carattere generale e la sua omissione integra un vizio particolarmente grave: l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990 esclude espressamente dal proprio perimetro di applicazione l’ipotesi di mancata comunicazione del preavviso di rigetto, con la conseguenza che l’omissione conduce inevitabilmente all’annullamento del provvedimento, anche quando l’apporto del privato non avrebbe potuto orientare diversamente la scelta amministrativa. Il vizio assume carattere assorbente e si propaga ai provvedimenti che presuppongono l’avvenuto accertamento dell’abuso edilizio: l’inibitoria della SCIA e l’ordinanza di demolizione sono illegittime finché il procedimento di sanatoria non sia concluso.

Il Fatto

Il ricorrente realizza su un terreno agricolo ricevuto in comodato, in località del comune intimato, una serie di corpi di fabbrica e manufatti asseritamente pertinenziali. Con istanza depositata il 18 giugno 2023 chiede il rilascio del permesso di costruire in sanatoria per accertamento di conformità. Il Comune respinge l’istanza con provvedimento del 7 agosto 2023, adducendo plurime ragioni: la divergenza tra intestatario del comodato e proponente, l’intestazione dei terreni a terzi, la mancata indicazione del titolo per una particella, il mancato rispetto delle distanze dalla sede stradale per un corpo di fabbrica e l’incompatibilità dei manufatti con la destinazione d’uso dell’area.

Con separato provvedimento del 24 agosto 2023 il Comune dichiara irricevibile la SCIA presentata per l’attività di somministrazione di alimenti e bevande sul medesimo immobile, sul presupposto dell’assenza di agibilità derivante dal rigetto della sanatoria. I ricorrenti impugnano entrambi gli atti, ottenendo prima un decreto monocratico e poi un’ordinanza collegiale di accoglimento dell’istanza cautelare, con sospensione dei provvedimenti. Il Comune adotta quindi una nuova determina inibitoria dell’attività e un’ordinanza di demolizione, impugnate con motivi aggiunti.

La Motivazione della Corte

Il Collegio concentra la decisione sul primo motivo del ricorso introduttivo, relativo alla lesione dei diritti partecipativi. Rileva che, a fronte dell’istanza di sanatoria, il Comune si è pronunciato espressamente con il provvedimento del 7 agosto 2023 senza far precedere la dichiarazione di non accoglibilità dalla comunicazione dei motivi ostativi. L’omissione ha impedito ai ricorrenti di formulare osservazioni potenzialmente idonee a orientare diversamente la decisione dell’ente.

Il giudice ricostruisce la portata dell’art. 10-bis legge n. 241/1990, qualificandolo come istituto di carattere generale, che trova cittadinanza in tutti i procedimenti avviati ad istanza di parte, richiamando in proposito TAR Emilia Romagna – Parma, sez. I, sent. 28 novembre 2018, n. 323. Sottolinea poi che l’art. 21-octies, comma 2, legge n. 241/1990, nel consentire la conservazione dell’atto viziato per omessa comunicazione di avvio quando l’apporto collaborativo non avrebbe inciso sull’esito, esclude espressamente dal proprio ambito l’ipotesi di omissione del preavviso di rigetto: ne deriva che, per espressa voluntas legis, il vizio conduce inevitabilmente all’annullamento, anche ove l’amministrazione provi l’inidoneità dell’apporto del privato a mutare l’esito procedimentale.

Il carattere generale dell’istituto comporta la sua applicazione anche ai procedimenti di sanatoria edilizia. Sul punto il Collegio richiama Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 1 marzo 2023, n. 2123, secondo cui è illegittimo il diniego di permesso di costruire in sanatoria non preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi, e Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 18 gennaio 2019, n. 484, che esige l’enunciazione compiuta delle ragioni del diniego e la loro integrazione con le argomentazioni necessarie a confutare le osservazioni dell’interessato.

Il vizio assume carattere assorbente e determina l’annullamento del diniego di sanatoria. Da esso deriva l’illegittimità dell’inibitoria del 24 agosto 2023, fondata unicamente sul carattere abusivo dei manufatti, nonché della successiva determina n. 234 dell’11 ottobre 2023. Poiché il procedimento di sanatoria non è concluso, sino alla sua definizione non può dirsi accertato l’abuso: i manufatti potrebbero essere sanati. Analoga illegittimità colpisce l’ordinanza di demolizione, poiché l’esistenza dell’abuso ne costituisce il presupposto logico-giuridico.

Il ricorso principale e i motivi aggiunti sono accolti, con annullamento di tutti i provvedimenti impugnati. Resta salva la possibilità per il Comune di riavviare la fase procedimentale dalla comunicazione ostativa. Le spese sono compensate, in ragione del carattere procedimentale del vizio e della complessità della vicenda.