Risarcimento per illegittima esclusione da gara senza prova del préjudice (TAR Marche n. 680 del 19.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
In caso di illegittima esclusione da una gara pubblica, il risarcimento del lucro cessante e del danno da perdita di chance presuppone la prova, anche presuntiva ma fondata su circostanze di fatto certe, di una seria e concreta probabilità di aggiudicazione. La mera possibilità di conseguire l’utilità perduta non è risarcibile. Il danno da perdita di chance è riconducibile alla lesione dell’interesse positivo e richiede la dimostrazione del nesso causale tra condotta lesiva e ragionevole probabilità del vantaggio alternativo. Il danno emergente da partecipazione alla gara è risarcibile solo a fronte di trattative inutili riconducibili alla lesione dell’interesse negativo. La valutazione equitativa ex art. 1226 cod. civ. presuppone l’accertamento dell’esistenza di un danno risarcibile.

Il Fatto

Un’ATI composta da due imprese partecipava alla licitazione privata bandita dalla Regione con avviso del 26.2.1998 per rilievi topografici, batimetrici e sedimentologici. La commissione di gara la escludeva per ritenuta incompletezza della documentazione sul casellario giudiziale. Il TAR, con sentenza n. 699/1999, accoglieva il ricorso avverso il verbale confermativo per disparità di trattamento nel soccorso istruttorio, attivato in favore di altra concorrente e non dell’ATI. Nelle more il servizio veniva affidato a un’altra ditta. L’appello della Regione si estingueva per mancata istanza di fissazione dell’udienza.

Le imprese proponevano quindi domanda risarcitoria, chiedendo il danno emergente per le spese di partecipazione, il lucro cessante parametrato alla base d’asta o all’importo aggiudicato, e in subordine la perdita di chance.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge il ricorso nel merito e ritiene di poter soprassedere sull’eccezione di inammissibilità della domanda risarcitoria non proposta in origine. La sentenza n. 699/1999 aveva riscontrato solo un vizio procedurale: emendato il quale, la ricorrente andava riammessa alla gara per fornire le informazioni integrative. Questa fase non risulta però svolta, né la busta dell’offerta è stata aperta.

Tale circostanza impedisce di verificare se la ricorrente avrebbe potuto ottenere l’aggiudicazione. La ricorrente non ha offerto elementi di prova sui requisiti di ammissione e sul contenuto dell’offerta. Non regge l’argomento dell’impossibilità della prova per il lungo tempo trascorso: si tratta di prova essenzialmente documentale, custodibile con ordinaria diligenza. Il lucro cessante resta quindi non provato nel suo an debeatur.

Nemmeno spetta il danno da perdita di chance. Secondo la giurisprudenza richiamata, la sua risarcibilità è ammessa solo se collegata alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato. La mera possibilità non basta. Il danneggiato deve provare, anche presuntivamente, il nesso causale e la ragionevole probabilità del vantaggio impedito. La valutazione equitativa ex art. 1226 cod. civ. presuppone un danno risarcibile accertato.

Quanto al danno emergente, le spese di partecipazione sono risarcibili solo a fronte di trattative inutili riconducibili alla lesione dell’interesse negativo. Sono incluse nell’offerta e non si risarciscono autonomamente se si riconosce il lucro cessante; restano a carico dell’offerente non aggiudicatario. Manca la prova di trattative inutili per responsabilità esclusiva della Regione, e la quantificazione forfettaria appare esorbitante rispetto alle formalità richieste.

Il ricorso è respinto integralmente, con compensazione delle spese per ragioni equitative.