Nessun risarcimento per riaggiudicazione eseguita in forza di sentenza di primo grado (C.G.A.R.S. n. 598 del 29.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
La responsabilità della pubblica amministrazione per lesione di interessi legittimi ha natura di responsabilità da fatto illecito, con la conseguenza che il danneggiato deve provare tutti gli elementi costitutivi di cui all’art. 2043 cod. civ., compresa l’ingiustizia del danno. Tale elemento difetta quando la stazione appaltante abbia dato esecuzione a una sentenza di primo grado non sospesa, che ha annullato l’aggiudicazione in favore del ricorrente: chi esercita una facoltà riconosciutagli dall’ordinamento non lede alcun diritto. Il criterio della responsabilità oggettiva invocato in materia di appalti non può operare quando la fattispecie è già imperfetta nei suoi elementi oggettivi. Accertata l’insussistenza della lesione aquiliana, il concorrente pretermesso può comunque esperire i rimedi della ripetizione dell’indebito e dell’arricchimento senza causa nei confronti dell’esecutore del contratto.

Il Fatto

Un’impresa risultava aggiudicataria di un appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti, affidato dal Comune di Caltanissetta con una gara c.d. ponte. Un’altra concorrente impugnava l’aggiudicazione e il TAR Sicilia, con sentenza di primo grado, la annullava ordinando l’affidamento alla ricorrente. La stazione appaltante eseguiva la pronuncia e riaggiudicava il servizio con nuova determinazione.

L’originaria aggiudicataria appellava la sentenza di primo grado e rinunciava all’istanza cautelare; il C.G.A.R.S. accoglieva poi l’appello, confermando la legittimità dell’aggiudicazione originaria. Nel frattempo il Comune procedeva a una nuova gara settennale e, a fronte delle informative antimafia interdittive emesse a carico dell’impresa, avviava e concludeva la revoca dell’aggiudicazione. L’impresa agiva per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione; il TAR rigettava i ricorsi riuniti e la decisione è appellata.

La Motivazione della Corte

Il primo motivo ruota attorno alla pretesa che l’accertata illegittimità dell’esclusione basti a fondare il diritto al ristoro. Il Collegio richiama l’indirizzo dell’Adunanza Plenaria n. 7 del 2021, secondo cui la responsabilità dell’amministrazione è aquiliana e non da inadempimento, con applicazione dei criteri limitativi di cui agli artt. 1223 e 1227 cod. civ. Ne deriva che non esistono automatismi tra illegittimità dell’atto e conseguenze risarcitorie: occorre la prova del bene della vita leso.

La vicenda cronologica esclude la sussistenza stessa dell’ingiustizia del danno. L’amministrazione ha dato esecuzione a una sentenza di primo grado esecutiva, la cui efficacia non era stata sospesa per scelta della stessa appellante, che aveva rinunciato all’istanza cautelare dinanzi al giudice di appello. La mera comunicazione della volontà di impugnare non poteva imporre alla stazione appaltante di sospendere il procedimento, potendo la sospensione essere disposta solo ai sensi dell’art. 98 c.p.a. Chi agisce iure, secondo il brocardo nemo laedit qui suo iure utitur, non perfeziona la fattispecie aquiliana.

Né rileva la dedotta responsabilità oggettiva di matrice europea: essa presuppone integrati gli elementi oggettivi, e l’imperfezione strutturale della fattispecie impedisce di scrutinare l’elemento soggettivo. La Corte aggiunge che, dopo la riforma in appello, l’appellante non comunicò la sentenza al Comune, non costituitosi; e che alla data della pubblicazione la società era già attinta da informativa interdittiva antimafia, che impediva ogni subentro.

Il Collegio si sofferma poi sui rimedi alternativi: qualora l’affidamento sia caducato dal giudicato, l’esecutore del contratto ha operato sine titulo e l’utile d’impresa può essere ripetuto, ex art. 2033 cod. civ. verso l’amministrazione ovvero ex art. 2041 cod. civ. direttamente verso l’avente diritto pretermesso. Richiamate Cass. Sez. Un. n. 33954 del 2023 e Cass. Sez. Un. n. 19448 del 2009, si ribadisce l’eterogeneità tra azione di arricchimento e azione risarcitoria. Poiché nel caso concreto nessuna domanda ex art. 2041 cod. civ. era stata proposta, il tema resta sul piano generale.

Il secondo e il terzo motivo sono respinti: il contratto ponte non era ancora esaurito e nessuna strumentalità emerge dagli atti, mentre la sospensione cautelare delle informative non era stata comunicata prima della revoca. Le ordinanze cautelari, non essendo idonee al giudicato cautelare, non fondano la nullità ex art. 21-septies legge n. 241/1990. Parimenti infondati il quarto, quinto e sesto motivo, anche in ragione del contegno processuale del ricorrente, che non insistette per la tutela cautelare.