Parere Anac non vincolante e inammissibile ricorso per ottemperanza (Cons. Stato n. 5684 del 01.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il parere di precontenzioso reso dall’Anac ai sensi dell’art. 211 del d.lgs. n. 50/2016, su istanza presentata singolarmente da una parte interessata, non è vincolante per le parti che non abbiano preventivamente consentito ad attenervisi e costituisce mera manifestazione di giudizio, priva di autonoma lesività e non impugnabile. Esso non rientra pertanto tra i provvedimenti eseguibili mediante il ricorso per ottemperanza ai sensi dell’art. 112, comma 2, c.p.a., che presuppone una decisione da eseguire e il mancato adempimento dell’amministrazione. La declaratoria di inammissibilità dell’azione di ottemperanza non travolge automaticamente la domanda risarcitoria proposta in via subordinata, che mantiene autonoma causa petendi e va scrutinata nel merito. Resta fermo che la parte che non abbia impugnato l’aggiudicazione non può conseguire il risarcimento del danno che avrebbe potuto evitare con l’ordinaria diligenza, operando il concorso di colpa ex art. 1227 c.c.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla procedura negoziata indetta dalla Regione per l’affidamento dei lavori di realizzazione degli impianti elettrici e tecnologici di un data center regionale, aggiudicata a un raggruppamento controinteressato. Acquisita la documentazione di gara, presentava istanza di parere precontenzioso all’Anac, che riteneva non conforme alla normativa di settore l’operato della stazione appaltante in ordine alla omessa indicazione dei costi della sicurezza. Invitata la Regione a conformarsi, e rimasta questa inerte, la società proponeva ricorso per l’ottemperanza al parere e, in subordine, previa conversione del rito, domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente.

Il TAR Lazio, ritenuto applicabile il regime anteriore e non vincolante il parere reso su istanza singola, dichiarava inammissibile il ricorso, e con esso la domanda risarcitoria articolata in subordine. La società appellava, censurando entrambe le statuizioni.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il profilo del regime applicabile. La procedura è stata indetta con lettera di invito del 28 giugno 2023, quando era ancora efficace il d.lgs. n. 50/2016; trovano quindi applicazione l’art. 211 di quel decreto e il relativo Regolamento, in forza dell’ultravigenza espressamente prevista dall’art. 18 della delibera Anac n. 267 del 2023 e del regime transitorio dettato dall’art. 226, comma 2, d.lgs. n. 36/2023, che qualifica come pendenti i procedimenti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’acquisto di efficacia del nuovo codice.

Passando al merito del primo motivo, la Corte ricorda che il parere assume effetti obbligatori solo per le parti che abbiano preventivamente consentito ad attenervisi. Il Regolamento Anac esclude espressamente la vincolatività del parere reso su istanza singola. Nel caso concreto né la stazione appaltante né il raggruppamento controinteressato hanno prestato alcun consenso: il parere resta dunque una mera manifestazione di giudizio, priva di autonoma e concreta lesività e, come tale, non impugnabile. Il Collegio richiama sul punto il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 2586 del 2021; Cons. Stato n. 1621 del 2022; Cons. Stato n. 2436 del 2021), secondo cui l’onere di immediata impugnazione è circoscritto all’ipotesi in cui tutte le parti abbiano prestato il consenso.

Da ciò deriva l’inammissibilità del ricorso per ottemperanza, proposto al di fuori delle ipotesi tipiche dell’art. 112, comma 2, c.p.a., che riserva tale giudizio ai casi in cui sussista una decisione da eseguire e risulti il mancato adempimento dell’amministrazione. Il parere non può del resto incidere su una sfera giuridica consolidata dalla mancata impugnazione dell’aggiudicazione.

Quanto al secondo motivo, la Corte corregge la motivazione del primo giudice: l’inammissibilità della domanda risarcitoria non discende automaticamente da quella dell’azione di ottemperanza, trattandosi di domanda autonoma. Nel merito, tuttavia, l’azione è parimenti inammissibile per carenza di interesse, non avendo l’appellante impugnato l’aggiudicazione, e in ogni caso infondata per concorso di colpa ai sensi dell’art. 1227 c.c.: l’omessa attivazione degli strumenti di tutela è valutabile alla stregua del canone di buona fede (Cons. Stato n. 368 del 2025), e l’istanza di precontenzioso non può fungere da strumento per eludere i termini processuali (Cons. Stato n. 4529 del 2018). L’appello è respinto con conferma della sentenza a mezzo di parziale diversa motivazione, con condanna alle spese.