Perdita della domanda di partecipazione e risarcimento del danno evitabile (Cons. Stato n. 7960 del 03.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
L’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., pur non richiamando espressamente l’art. 1227, comma 2, cod. civ., ne recepisce il principio informatore: l’omessa attivazione degli strumenti di tutela è valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della riduzione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. Il riferimento agli “strumenti di tutela previsti” comprende anche quelli di natura extraprocessuale, quali un’istanza di autotutela o una diffida, diversi e meno onerosi rispetto alla domanda giudiziale di annullamento. Il danneggiato che li abbia attivati non incorre in alcun addebito di negligenza. Ai sensi dell’art. 64, comma 2, cod. proc. amm., i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita devono essere posti a fondamento della decisione, senza margine di discrezionalità del giudice, e confluiscono nel concetto di prova.

Il Fatto

L’appellante aveva partecipato alla procedura selettiva indetta dall’ASL per 28 posti di ausiliario specializzato. L’Amministrazione smarrì la sua domanda di partecipazione e non la convocò alle prove. L’interessata propose dapprima istanza di autotutela, poi, per il tramite del legale, una seconda istanza; l’ASL avviò un’interlocuzione procedimentale, chiese documentazione integrativa e sollecitò una proposta transattiva, che fu trasmessa e rimase senza seguito.

La causa fu introdotta innanzi al giudice del lavoro, che declinò la giurisdizione, e riassunta davanti al TAR Puglia, che con sentenza n. 773/2020 rigettò la domanda risarcitoria. Il rigetto si fondava su due assunti: la mancata impugnazione della graduatoria, con applicazione dell’art. 1227, comma 2, cod. civ., e la mancata prova dell’utile collocazione in graduatoria. L’appellante ha chiesto il riconoscimento del diritto all’assunzione e il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ritiene entrambi gli assunti del primo giudice errati. Sul primo profilo richiama l’Adunanza Plenaria n. 3/2011: l’omessa impugnazione dell’atto lesivo non opera più come preclusione di rito, ma come fatto valutabile nel merito, secondo un giudizio di causalità ipotetica su base probabilistica. La scelta di non avvalersi di adeguate forme di tutela integra violazione dell’obbligo di cooperazione e interrompe il nesso causale.

Il Collegio precisa però che gli “strumenti di tutela previsti” includono anche quelli extraprocessuali, richiamando Cons. Stato, Sez. V, n. 1683 del 2019 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 4283 del 2015. Nella specie l’appellante aveva proposto due istanze di autotutela e aveva dato seguito alla richiesta di documentazione e alla proposta transattiva. Ha poi adito il giudice del lavoro e, a seguito della declinatoria di giurisdizione, ha riassunto la causa davanti al TAR. Nessun addebito di negligenza può dunque esserle mosso.

Sul secondo profilo la Corte richiama l’art. 64, comma 2, cod. proc. amm. e la giurisprudenza conforme (Cons. Stato, Sez. VI, n. 903 del 2019; Cons. Stato, Sez. IV, n. 4296 del 2014). L’ASL non aveva mai contestato che la graduatoria fosse stata prorogata e utilizzata fino all’esaurimento, con assunzione di tutti i candidati utilmente collocati. Quel fatto, non contestato, vincolava il giudice di prime cure.

Quanto agli elementi della fattispecie risarcitoria, risulta provata la presentazione della domanda, smarrita dall’Amministrazione senza alcuna giustificazione. Il fatto è ingiusto e colpevolmente imputabile all’ASL, responsabile di negligenza nella gestione e archiviazione delle domande di un concorso da essa bandito. Sussistono pertanto i requisiti dell’art. 2043 cod. civ.

La quantificazione avviene ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., valorizzando la proposta transattiva: è riconosciuto un importo pari al 50% della retribuzione mensile dalla data di immissione in servizio sino al 23.10.2010, con rivalutazione e interessi legali fino al soddisfo. Sulla domanda di assunzione il Collegio dichiara il difetto di giurisdizione, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario gli atti successivi all’approvazione della graduatoria, con termine di tre mesi per la riassunzione ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm.