Risarcibile l’affidamento del beneficiario di aggiudicazione illegittima poi annullata (Cons. Stato n. 4923 del 19.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il beneficiario di un provvedimento amministrativo ampliativo, adottato illegittimamente e poi annullato su ricorso di terzi, ha diritto al risarcimento del danno da lesione dell’affidamento incolpevole, non già alla reintegrazione del bene della vita illegittimamente conseguito. La fattispecie risarcitoria si compone dell’adozione del provvedimento favorevole nell’esercizio del potere pubblico, della sua illegittimità, della produzione di effetti fino all’annullamento e dell’annullamento stesso. L’affidamento è tutelabile quando si fonda su una situazione di apparenza costituita dall’amministrazione e il privato vi abbia confidato senza colpa; la colpa è esclusa dall’illegittimità evidente o dalla conoscenza dell’impugnazione, ma non ogni pendenza del giudizio rende colpevole l’affidamento. Il nesso causale si accerta con giudizio controfattuale secondo il criterio del “più probabile che non”; non interrompe il nesso la scelta dell’amministrazione di dare attuazione a un vincolo di aggiudicazione, perché non costituisce causa sopravvenuta autonoma.

Il Fatto

Il titolare di una ditta individuale partecipava alla procedura indetta da un Comune per l’affidamento di spiagge libere, collocandosi primo in graduatoria nel lotto 2 e secondo nel lotto 1. La legge di gara consentiva l’aggiudicazione di un solo lotto, con esclusione dai successivi: esclusa la prima classificata del lotto 1, il lotto 1 veniva aggiudicato al ricorrente, che per tale ragione risultava escluso dal lotto 2.

Il TAR Abruzzo respingeva il ricorso della concorrente esclusa; il Consiglio di Stato, con sentenza n. 652 del 2023, annullava gli atti di gara e il Comune disponeva il subentro della concorrente nel lotto 1. Il ricorrente diffidava quindi l’amministrazione a riformulare la graduatoria del lotto 2 e a risarcire i danni. Il TAR dichiarava inammissibile il ricorso avverso il silenzio e respingeva la domanda risarcitoria, ritenendo che l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione del lotto 2 avesse interrotto il nesso causale. Da qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto la posizione della compagnia assicuratrice, chiamata in causa su ordine del TAR: poiché il Comune non ha proposto alcuna domanda di manleva, non vi è questione di giurisdizione. Supera poi l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, osservando che la domanda risarcitoria riguarda la medesima vicenda controversa e costituisce uno dei rimedi al pregiudizio prodotto.

Il primo motivo è accolto. La determinazione che aveva aggiudicato il lotto 1 al ricorrente ed escluso lo stesso dal lotto 2 ha prodotto effetti a lui favorevoli, sicché nessun onere di impugnazione poteva gravare su di lui. Il ricorso incidentale ipotizzato dal TAR non era praticabile: ai sensi dell’art. 42 c.p.a. è strumento del controinteressato per opporre ragioni ostative al ricorso principale, mentre qui sarebbe stato diretto a ottenere un risultato ulteriore. L’art. 120, comma 13, c.p.a. consente il ricorso cumulativo solo per il medesimo atto e gli identici motivi, e la suddivisione in lotti dà luogo a una pluralità di gare. Sul piano sostanziale, l’illegittimità dell’aggiudicazione del lotto 1 non si riverbera sul lotto 2: l’esclusione da quest’ultimo trovava ragione nel vincolo di aggiudicazione allora operante, e le vicende sopravvenute non ne inficiano la validità.

Passando al merito, la responsabilità si inquadra nell’art. 2043 c.c., con i presupposti elaborati dall’Adunanza plenaria n. 7 del 2021 e dalle pronunce nn. 19, 20 e 21 del 2021. Il Collegio ricostruisce il contrasto tra la lettura delle Sezioni Unite n. 26080 del 2025, che ravvisa un danno da mero comportamento ex art. 2043 c.c., e quella dell’Adunanza plenaria, che valorizza l’affidamento sul legittimo esercizio del potere secondo l’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241 del 1990. Nella materia dei contratti pubblici, devoluta alla giurisdizione esclusiva, la giurisdizione amministrativa sussiste comunque.

Nel caso concreto la condotta antigiuridica è integrata dall’illegittimità accertata con l’annullamento. L’evento lesivo si appunta sulla mancata aggiudicazione del lotto 2 e sull’aggiudicazione poi caducata del lotto 1. L’affidamento non è colpevole: quanto al lotto 2 nessuna condotta impeditiva era possibile, e quanto al lotto 1 il ricorrente si è costituito in giudizio, ponendo in essere una condotta cautelativa. Il giudizio controfattuale conferma il nesso causale: senza l’illegittima esclusione della prima classificata dal lotto 1, il ricorrente non sarebbe stato escluso dal lotto 2, dove era primo.

Quanto al danno-conseguenza, il lucro cessante da mancato utile richiede prova concreta, non bastando il rinvio a bilanci e contabilità; se difetta la prova del riutilizzo delle risorse, si applica l’aliunde perceptum vel percipiendum. Il danno emergente è risarcibile solo per spese di esecuzione coerenti e comprese tra la consegna dell’area e la comunicazione del subentro. Il Collegio ordina al Comune di proporre il pagamento entro il termine indicato, ex art. 34, comma 4, c.p.a., con rivalutazione e interessi, e compensa le spese.