Risarcimento ex art 30 comma 5 ammesso anche dopo pronuncia in rito (Cons. Stato n. 7982 del 04.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
La declaratoria di inammissibilità con cui il giudice d’appello non esamina nel merito la domanda risarcitoria, per essere stata questa articolata per la prima volta in secondo grado, è pronuncia in rito e non è idonea a formare giudicato sul rapporto sostanziale. Essa non preclude alla parte, ottenuto l’annullamento dell’atto illegittimo, di riproporre la pretesa ai sensi dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. nei termini decadenziali ivi previsti. Diversamente opinando si eluderebbero sia l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., che consente l’accertamento dell’illegittimità in funzione risarcitoria, sia la stessa azione risarcitoria autonoma. Il rimedio della revocazione ex art. 106 cod. proc. amm. ha carattere straordinario e sussidiario e recede dinanzi al rimedio tipizzato.

Il Fatto

Una società aveva partecipato a una procedura negoziata indetta per la realizzazione della nuova sede municipale di un Comune, in costituendo raggruppamento temporaneo. La commissione l’aveva esclusa per un errore nella collocazione dell’offerta economica; riammessa in autotutela, era stata nuovamente esclusa per l’uso di una versione superata della lista delle lavorazioni, con conferma dell’aggiudicazione in favore della controinteressata.

Il giudice di primo grado aveva inizialmente rigettato i motivi aggiunti, ma il Cons. Stato n. 13/2019 aveva annullato gli atti, escludendo il subentro nel contratto nel frattempo stipulato. La domanda risarcitoria, proposta per la prima volta in appello, era stata dichiarata inammissibile. La società l’aveva quindi riproposta davanti al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 30, comma 5, cod. proc. amm.; quel giudice, ravvisando il giudicato sulla domanda, l’aveva dichiarata inammissibile, sul presupposto dell’art. 358 cod. proc. civ.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto le eccezioni preliminari. La mancata indicazione dell’elenco da cui è estratto l’indirizzo di posta elettronica del destinatario non è sanzionata a pena di nullità dall’art. 11, comma 1, legge n. 53/1994: l’interpretazione estensiva contrasterebbe con la tutela giurisdizionale, e comunque la costituzione dell’ente ha sanato l’irregolarità. Quanto alla legittimazione passiva, il Comune è ente committente e destinatario finale delle prestazioni, oltre che indicato dalla Provincia come principale responsabile della condotta dannosa: è quindi legittimato passivo.

Nel merito, il primo motivo è fondato. La pronuncia del 2019 si era limitata a dichiarare l’inammissibilità della domanda perché formulata solo in grado di appello. Trattandosi di decisione in rito, essa non era suscettibile di passare in cosa giudicata e non aveva efficacia preclusiva: diversamente si eluderebbero l’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. e il comma 5 della medesima disposizione, che consente di far valere la pretesa risarcitoria dopo l’annullamento dell’atto illegittimo.

La Corte esclude altresì che la parte dovesse utilizzare la revocazione ex art. 106 cod. proc. amm.: rimedio straordinario e sussidiario, che recede dinanzi al rimedio tipizzato dell’art. 30, comma 5. La domanda risarcitoria è dunque ammissibile.

Nel merito è però infondata. La ricostruzione virtuale della graduatoria contenuta nella nota della centrale di committenza, mediante simulazione ai sensi dell’art. 63 del d.P.p. n. 9-84 con taglio delle ali e determinazione dei percentili, individua nella concorrente la migliore offerta: l’impresa appellante non sarebbe risultata aggiudicataria e non ha subito alcun danno da mancata aggiudicazione.

L’obiezione secondo cui l’offerta della concorrente sarebbe stata esclusa per anomalia è infondata: quel giudizio era stato espresso quando l’offerta dell’appellante non era più in gara. La sua presenza avrebbe inciso sulle mediane e sui percentili, impedendo la qualificazione dell’anomalia, con aggiudicazione alla concorrente. È escluso anche il danno curriculare, non essendo l’appalto affidabile all’appellante né dimostrata la perdita di ulteriori occasioni.

Il Collegio dichiara quindi ammissibile il ricorso di primo grado, in riforma della sentenza, e lo respinge nel merito, compensando integralmente le spese.