Sgombero del cantiere dopo la risoluzione: giurisdizione del giudice ordinario (TAR Emilia-Romagna n. 267 del 17.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
L’ordinanza con cui la stazione appaltante, dopo aver dichiarato la risoluzione del contratto per grave inadempimento ai sensi dell’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, intima all’appaltatore la riconsegna dell’area di cantiere costituisce esercizio di autotutela esecutiva di natura privatistica, autorizzata dal comma 9 della stessa disposizione. La pretesa azionata non è quella del proprietario di un bene del patrimonio indisponibile, bensì un diritto di credito alla restituzione dell’area, assistito da una tutela rafforzata che consente l’attuazione coattiva diretta. La controversia si colloca quindi nella fase esecutiva del contratto pubblico e la posizione del contraente privato ha consistenza di diritto soggettivo, non di interesse legittimo. Ne consegue il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, non potendo la qualificazione dell’atto essere rimessa all’autovalutazione dell’ente che lo adotta.

Il Fatto

Il Comune di San Giorgio di Piano e il consorzio ricorrente stipulano il 22 settembre 2023 il contratto di appalto integrato per la progettazione esecutiva e la realizzazione di una nuova sede dell’Unione Reno Galliera, finanziata con fondi PNRR. Con determinazione n. 14 del 6 febbraio 2025 il Comune dispone la risoluzione del contratto per gravi inadempimenti dell’appaltatore, contestando l’omesso impiego di attrezzature adeguate, l’incapacità operativa e il ritardo tale da compromettere il rispetto del termine del 31 dicembre 2025 e la perdita del finanziamento.

Con successiva ordinanza n. 12 del 7 febbraio 2025 il Comune intima al consorzio la riconsegna del cantiere libero da persone, materiali e attrezzature entro il 18 febbraio 2025, preannunciando l’esecuzione forzata con l’ausilio della forza pubblica. Segue, in pari data, la presa di possesso dell’area tramite la polizia municipale. Il consorzio impugna l’ordinanza davanti al TAR, deducendo l’erroneo richiamo dell’art. 823 c.c., la carenza di potere, il difetto di istruttoria e di motivazione. Il Collegio rileva d’ufficio un possibile profilo di difetto di giurisdizione.

La Motivazione della Corte

Il TAR affronta per prima la questione di giurisdizione, richiamando l’ordine logico di esame delle pregiudiziali fissato dall’art. 76, comma 4, c.p.a. e dall’art. 276, comma 2, c.p.c., come ribadito dalla Cons. Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2014 e dalla Cons. Stato, sez. V, n. 4153 del 2024. Il riparto si determina sulla base del petitum sostanziale, da individuare in funzione della causa petendi e della intrinseca natura della posizione dedotta, secondo la Cass. civ., sez. un., n. 34751 del 2024.

L’ordinanza impugnata è strettamente conseguenziale alla dichiarazione di risoluzione e si iscrive nella fase esecutiva del contratto pubblico. Il Collegio ricorda il criterio consolidato: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo copre la fase procedimentale fino alla stipula, mentre le controversie insorte nella fase esecutiva appartengono al giudice ordinario, salvo autotutela di annullamento o revoca dell’aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, n. 2543 del 2019; Cass. SS.UU. n. 8721 del 2018; n. 2144 del 2018). Sulla risoluzione per inadempimento la Cassazione ha affermato che la controversia afferisce esclusivamente alla fase esecutiva (Cass. civ., sez. un., n. 32148 del 2022).

Il problema qualificatorio tra le diverse tipologie di risoluzione non si pone nel caso concreto: la dichiarazione del Comune rientra pacificamente nell’art. 108, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, come chiarito dalla Cons. Stato, Ad. Plen., n. 10 del 2020. Si tratta quindi di risoluzione di natura privatistica, che incide sul diritto soggettivo del contraente privato.

Il passaggio decisivo riguarda la qualificazione dell’atto. La sua natura non può dipendere dalla mera autovalutazione dell’ente: il giudice deve procedere alla relativa sussunzione. Il contenuto dell’ordinanza mostra che il Comune chiede la restituzione dell’area quale conseguenza della risoluzione, invocando l’art. 108, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016. Tale disposizione impone all’appaltatore il ripiegamento dei cantieri e attribuisce alla stazione appaltante, in caso di inottemperanza, il potere di provvedere d’ufficio, consentendo l’attuazione coattiva anche in presenza di provvedimenti giurisdizionali cautelari.

Si configura così una autotutela privata in deroga all’art. 2907 c.c., espressione di un diritto di credito alla restituzione e non di un potere autoritativo di tutela possessoria. Il richiamo dell’art. 823 c.c. e della natura indisponibile del bene è ultroneo e non muta la qualificazione della pretesa. Il TAR dichiara pertanto il difetto di giurisdizione, devolvendo la controversia al giudice ordinario, con salvezza degli effetti della domanda ex art. 11, comma 2, c.p.a. se riproposta entro tre mesi dal passaggio in giudicato; spese compensate.