Trasferimento ex art. 33 L. 104: no a ragioni nuove nel diniego (TAR Marche n. 462 del 06.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diniego opposto dall’Amministrazione all’istanza di trasferimento presentata dal dipendente che assiste un familiare disabile grave ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 è illegittimo quando si fondi su ragioni del tutto nuove rispetto a quelle enunciate nel preavviso di rigetto ex art. 10-bis legge n. 241/1990. La motivazione basata su esigenze organizzative non può essere generica, ma deve indicare in modo preciso gli impedimenti specifici alla sostituzione del richiedente. Il trasferimento è disposto a vantaggio della persona disabile e non nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione o del richiedente, con la conseguenza che il bilanciamento tra interesse pubblico e privato va esplicitato e non può essere pretermesso.

Il Fatto

Il ricorrente, vice sovrintendente della Polizia di Stato, presentava istanza di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992 per assistere la suocera, convivente, riconosciuta in situazione di disabilità grave non rivedibile. Il ricorrente fruiva in modo continuativo ed esclusivo dei permessi ex art. 33, comma 3, legge n. 104/1992 e assumeva il ruolo di referente unico, stante l’indisponibilità degli altri familiari.

Il Ministero dell’Interno comunicava i motivi ostativi e, dopo le osservazioni del ricorrente, respingeva l’istanza. Il diniego menzionava anche ragioni organizzative, in precedenza non evocate. Il ricorrente impugnava il provvedimento deducendo la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241/1990 e dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992. L’istanza cautelare era accolta con trasferimento temporaneo fino alla discussione del merito.

La Motivazione della Corte

Il Collegio accoglie il ricorso. Sul primo motivo rileva l’incongruenza tra preavviso di rigetto e motivazione dell’atto impugnato: nella comunicazione ex art. 10-bis legge n. 241/1990 non compare alcun riferimento alle questioni organizzative poi poste a fondamento del diniego.

Il TAR richiama il principio per cui, seppur non debba sussistere un rapporto di identità tra preavviso e determinazione conclusiva, è recisamente esclusa la possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale (Cons. Stato, sez. IV, n. 2330 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 312 del 2025).

Anche il secondo motivo è fondato. Il trasferimento coinvolge posizioni di interesse legittimo e implica un complessivo bilanciamento tra interesse del privato e interessi pubblici, ma ha come premessa il fatto di essere disposto a vantaggio del disabile, avendo natura strumentale rispetto alla persona assistita (Cons. Stato, sez. IV, n. 274 del 2019 e n. 5550 del 2018).

La motivazione fondata sulle esigenze organizzative non può dunque essere generica, ma va collegata a una precisa indicazione delle stesse (Cons. Stato, sez. IV, n. 4549 del 2020). Nella specie manca l’indicazione degli impedimenti specifici alla sostituzione del ricorrente. Risulta inoltre che, per il corso di formazione dei vice ispettori, due unità sono state assegnate al C.O.S.C. di Ancona.

Il ricorso è accolto e l’atto impugnato è annullato, con onere dell’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza, anche alla luce delle sopravvenienze sulle forze disponibili. Le spese sono compensate.