Trasferimento del fatturato alla partecipante integra abuso del diritto (Cass. civ. Sez. V n. 2371 del 31.01.2025)

Principi di diritto (Massima)
In tema di imposte sui redditi, integra abuso del diritto il contratto con cui una società partecipata si obblighi a corrispondere alla partecipante totalitaria, oltre a un canone fisso, la quasi totalità del differenziale tra i canoni percepiti e il canone base, poiché una tale pattuizione trasferisce alla partecipante l’intero ricavo dell’attività, privando ab origine la contribuente della possibilità stessa di conseguire un utile. L’operazione, in quanto potenzialmente idonea a escludere in astratto la remunerazione della propria attività imprenditoriale ai sensi dell’art. 2082 cod. civ., è priva di valide ragioni economiche e non sfugge alla disciplina antielusiva per il solo fatto che la beneficiaria non sia soggetta a imposizione. Il giudice di legittimità, su fatti pacifici, è chiamato a verificarne la qualificazione, non a rinnovarne l’esame nel merito.

Il Fatto

L’Agenzia delle entrate notificava a una società contribuente un avviso di accertamento, disconoscendo parte dei costi per canone di locazione corrisposti a una società interamente partecipata, che gestiva un fondo immobiliare e locava immobili inseriti in un centro commerciale. Il rapporto contrattuale prevedeva un canone fisso e una componente variabile commisurata ai ricavi delle locazioni e degli affitti d’azienda.

La Commissione tributaria provinciale accoglieva il ricorso e la Commissione tributaria regionale rigettava l’appello dell’Ufficio. L’Agenzia proponeva ricorso per cassazione con due motivi; la contribuente resisteva con controricorso e memoria illustrativa.

La Motivazione della Corte

Con il primo motivo l’Agenzia deduceva la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., per avere la CTR fondato la nullità dell’avviso sul mancato contraddittorio preventivo ex art. 37-bis d.P.R. n. 600/1973, questione mai posta dalla contribuente. Il motivo è fondato: i profili di nullità per difetto di contraddittorio non sono rilevabili d’ufficio, attesa la struttura impugnatoria del processo tributario, sicché il giudice che decida su un motivo non dedotto incorre nel vizio di ultra-petizione.

La Corte osserva che la pronuncia d’appello si reggeva su due rationes decidendi: l’esclusione della manovra elusiva e la nullità dell’atto per omesso contraddittorio. Quanto a quest’ultima, la contribuente aveva dedotto solo l’insufficiente motivazione e aveva evocato la norma in chiave argomentativa, per escludere che l’avviso si fondasse sull’art. 37-bis, non per censurare il difetto di contraddittorio.

Con il secondo motivo si censurava la prima ratio, per violazione degli artt. 1 e 109 TUIR, dell’art. 1343 cod. civ. e dell’art. 53 Cost. Anche tale motivo è accolto. La clausola contrattuale attribuiva alla partecipante, dedotta una soglia fissa, la quasi totalità dei canoni, così trasferendo di fatto l’intero ricavo dell’attività: essa è potenzialmente idonea a privare ab origine la contribuente della possibilità di remunerare la propria attività d’impresa.

L’esclusione in astratto della possibilità di conseguire un utile rende l’operazione priva di valide ragioni economiche, non potendo la beneficiaria invocare la propria non imponibilità. Né rileva che il fondo non potesse gestire direttamente l’attività: esso ben poteva avvalersi di un imprenditore che remunerasse il proprio operato secondo logica economica. Non si chiede al giudice di legittimità un nuovo esame del merito, ma la corretta qualificazione di fatti pacifici e la loro sussunzione nella disciplina antielusiva. La sentenza è cassata con rinvio, anche per l’esame delle questioni assorbite e delle sanzioni, con applicazione della lex mitior ex art. 15, d.lgs. n. 158/2015.