Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente e affidamento diretto (Cass. pen. Sez. 6 n. 9159 del 05.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall’art. 353-bis cod. pen., non è configurabile quando la stazione appaltante proceda ad affidamento diretto illegittimo in assenza di qualsiasi procedura selettiva, ancorché tale esito sia determinato da una condotta perturbatrice finalizzata a impedire la gara. La norma incriminatrice richiede un’azione diretta a inquinare il contenuto del bando o di un atto equipollente, cioè di un atto che ponga le regole e i criteri di selezione dei concorrenti, e presuppone quindi lo svolgimento, anche solo informale, di una comparazione concorrenziale. L’interpretazione che estende la fattispecie all’affidamento diretto elusivo della gara integra un’analogia in malam partem, vietata in materia penale dall’art. 25, secondo comma, Cost. e dall’art. 1 cod. pen.

Il Fatto

Il Tribunale di Avellino ha confermato l’ordinanza con cui il Giudice per le indagini preliminari dello stesso Tribunale aveva rigettato la richiesta di sequestro preventivo finalizzato alla confisca di una somma di denaro, ritenuta profitto dei reati di cui agli artt. 353 e 353-bis cod. pen. La richiesta era stata respinta, ai sensi degli artt. 19 e 53 d.lgs. n. 231 del 2001, anche nei confronti della società coinvolta.

Il procedimento riguarda il duplice affidamento diretto, cosiddetto sottosoglia, di due appalti, realizzato secondo l’ipotesi accusatoria con collusioni e mezzi fraudolenti e con frazionamento artificioso dell’importo, al fine di evitare l’indizione della gara. I giudici di merito hanno escluso il fumus commissi delicti, rilevando che nessuna procedura competitiva, nemmeno informale, era stata avviata dall’ente locale. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Avellino ha proposto ricorso per cassazione, sostenendo che il reato doveva ritenersi configurabile ogni volta che la condotta sia volta a impedire la libera concorrenza mediante frazionamento artificioso e affidamento diretto.

La Motivazione della Corte

La Sesta Sezione ha ricostruito il contrasto interpretativo sull’art. 353-bis cod. pen., muovendo dalla nozione di “atto equipollente” al bando. Un primo orientamento, richiamato nel testo, aveva ritenuto che l’affidamento diretto, se utilizzato in maniera distorta per eludere l’indizione della gara, potesse integrare la fattispecie, valorizzando la necessità di colmare un vuoto di tutela.

La Corte ha invece aderito all’opposto indirizzo, secondo cui anche la trattativa privata può essere ricondotta alla nozione di gara quando sia anticipata da una fase di preselezione competitiva delle ditte, sia pure informale. In difetto di una reale e libera competizione tra più concorrenti non può parlarsi di gara: è quanto accade quando i potenziali contraenti, interpellati singolarmente, presentino le proprie offerte e l’amministrazione resti libera di scegliere secondo criteri di convenienza propri della contrattazione tra privati.

Il reato è pertanto configurabile in ogni situazione in cui debba svilupparsi la libera attività di concorrenza, mentre restano estranee alla fattispecie le ipotesi in cui la ricerca del contraente sia sganciata da ogni giudizio comparativo, anche di tipo informale, venendo meno la spinta agonistica tra le parti.

La Sezione ha poi sottolineato la differenza strutturale tra le due norme. L’art. 353 cod. pen. prevede come evento alternativo l’impedimento o il turbamento della gara; l’art. 353-bis cod. pen. richiede soltanto il turbamento del procedimento amministrativo, realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando o di un atto equipollente, cioè un atto che ponga le regole di partecipazione e i criteri di selezione.

Da qui la conclusione: la condotta perturbatrice deve innestarsi in un procedimento che contempli una procedura selettiva o la pubblicazione di un atto con la stessa funzione. L’affidamento diretto illegittimo, privo di comparazione, resta fuori dal perimetro testuale della norma. Estendere la fattispecie significherebbe varcare i paletti della lettera della legge con un procedimento analogico in malam partem. Il ricorso è stato conseguentemente rigettato.