Turbativa d’asta esclusa se la condotta impedisce la gara con affidamento diretto (Cass. pen. Sez. VI n. 7099 del 20.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
La fattispecie di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353-bis cod. pen. richiede sul piano della tipicità una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando o di un atto equipollente, ossia di un atto che pone le regole, le modalità di accesso e i criteri di selezione dei concorrenti. Resta quindi estranea al perimetro della norma, e non è punibile a titolo di applicazione analogica in malam partem, la condotta che non mira a condizionare la gara ma a impedirla, realizzando un affidamento diretto illegittimo in assenza dei presupposti di legge. Nei casi in cui, invece, il procedimento preveda segmenti concorrenziali anche solo informali, la clausola di equipollenza può operare. Il delitto di corruzione per l’esercizio della funzione di cui all’art. 318 cod. pen. si distingue da quello di corruzione propria di cui all’art. 319 cod. pen. perché ha natura di reato di pericolo e non esige l’individuazione di uno specifico atto d’ufficio: lo stabile asservimento della funzione a interessi privati è sussumibile nell’art. 318, salvo che la messa a disposizione abbia prodotto il compimento di atti contrari ai doveri d’ufficio.

Il Fatto

La vicenda riguarda l’affidamento dei lavori di scavo per una perdita alla rete idrica in una via di Taormina da parte dell’azienda municipalizzata. Secondo l’accusa, il responsabile unico del procedimento, un funzionario del servizio acquedotti e l’amministratore di fatto di una società, in concorso tra loro, con mezzi fraudolenti consistiti nel simulare l’invio a tredici ditte di un invito a presentare preventivi, nell’attestare la mancata ricezione degli stessi, nel delegare l’affidamento diretto in urgenza e nell’attribuire i lavori a un’unica impresa, turbavano il procedimento di scelta del contraente.

Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Messina, con rito abbreviato, aveva condannato l’imputato per i reati di cui agli artt. 353-bis e 319-321 cod. pen.. La Corte di appello di Messina, in parziale riforma, aveva rideterminato la pena previa applicazione dell’attenuante di cui all’art. 323-bis cod. pen.. Il difensore ha proposto ricorso per cassazione, deducendo il difetto di motivazione sull’art. 353-bis e la mancata riqualificazione della corruzione propria nel reato di corruzione per l’esercizio della funzione.

La Motivazione della Corte

La Corte affronta anzitutto la questione dell’ambito applicativo dell’art. 353-bis cod. pen., introdotto dall’art. 10 della legge n. 136/2010 per anticipare la tutela penale rispetto all’indizione formale della gara. Sul punto richiama il consolidato orientamento secondo cui, quando il procedimento di scelta non prevede segmenti concorrenziali nemmeno nella fase iniziale, la condotta non è riconducibile alla fattispecie. Nei casi in cui, invece, la trattativa privata sia omologabile a una gara, considerata “ufficiosa” o “esplorativa”, la norma trova applicazione.

Il collegio osserva che l’affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro, nel testo dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 vigente dopo le modifiche del d.lgs. n. 57/2017, può avvenire senza previa consultazione di più operatori e con atto non motivato; la stazione appaltante resta però tenuta al rispetto dei principi pubblicistici, tra cui il principio di rotazione, nella specie violato.

Il passaggio decisivo riguarda la condotta che impedisce la gara. La Corte ribadisce che la norma richiede un’azione finalizzata a inquinare il contenuto di un atto che detta i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione. L’inquinamento volto a condizionare la gara è cosa diversa dall’inquinamento volto a impedirla: quest’ultimo non è ascrivibile ad alcun significato letterale della disposizione, e la sua punibilità si risolverebbe in una inammissibile applicazione analogica della norma penale. Richiama sul punto Sez. VI n. 5536 del 28.10.2021 e Sez. V n. 45709 del 26.10.2022.

La sentenza di appello, che aveva ravvisato il reato nel “simulacro di procedura” e nell’attività volta a impedire il confronto concorrenziale, non ha fatto corretta applicazione di tali principi. Il capo relativo è quindi annullato senza rinvio perché il fatto non sussiste.

Quanto al secondo motivo, la Corte rileva il difetto di motivazione sul rapporto di sinallagmaticità tra le prestazioni del pubblico ufficiale e l’utilità conseguita — l’assunzione del figlio per pochi giorni — avuto riguardo al profilo temporale e al valore del compenso illecito. Ribadisce che lo stabile asservimento della funzione a interessi privati è sussumibile nell’art. 318 cod. pen. e non nell’art. 319, salvo che la messa a disposizione abbia prodotto atti contrari ai doveri d’ufficio, richiamando Sez. VI n. 18125 del 22.10.2019. Sul punto dispone annullamento con rinvio ad altra Sezione della Corte di appello di Messina.