Affidamento diretto e indagine spontanea non integrano turbata libertà del contraente (Cass. pen. Sez. 6 n. 6875 del 20.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all’art. 353-bis cod. pen. non è configurabile in relazione all’affidamento diretto di contratti pubblici che, per importo, siano legittimamente aggiudicabili secondo tale modalità ai sensi dell’art. 50 d.lgs. n. 36/2023. In tali ipotesi, la scelta del contraente è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante e la legge non impone alcuna fase comparativa: la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante una non obbligatoria indagine di mercato o l’indicazione di generici criteri di valutazione, non trasforma la procedura in una gara informale e non integra gli estremi del reato, difettando l’offensività in concreto della condotta. La nozione di “atto equipollente” al bando deve essere interpretata in senso tassativizzante, riferendosi alle procedure che richiedono per legge una comparazione basata su criteri predeterminati.

Il Fatto

Il ricorrente impugnava l’ordinanza con cui il Tribunale del riesame di Roma aveva confermato l’applicazione dell’obbligo di dimora, disposta in relazione ai reati di turbativa d’asta asseritamente commessi per ottenere l’affidamento di spettacoli ed eventi culturali presso il Comune di Fiumicino. Secondo l’accusa, l’affidamento degli appalti di servizi, di importo inferiore alla soglia di €140.000, era stato concordato direttamente con i pubblici ufficiali, pubblicando poi un avviso di indagine di mercato con modalità tali da consentire la partecipazione di un solo operatore.

Il Tribunale riteneva che l’avviso, contenendo l’indicazione dei criteri di valutazione delle offerte, avesse introdotto una fase comparativa rientrante nella nozione di gara di cui all’art. 353 cod. pen., essendo la scelta del contraente avvenuta prima della pubblicazione. Avverso tale ordinanza il ricorrente deduceva violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla configurabilità del reato, alla mancata indicazione delle esigenze cautelari e alla sussistenza del rischio di reiterazione.

La Motivazione della Corte

La Corte di cassazione preliminarmente precisa il discrimen tra il reato di turbata libertà degli incanti (art. 353 cod. pen.) e quello di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis cod. pen.), individuandolo nella collocazione temporale della condotta rispetto all’iter procedimentale. Il primo è configurabile solo quando le condotte illecite siano realizzate dopo l’adozione del bando, mentre il secondo si perfeziona quando la manipolazione avviene già nella fase di predisposizione dell’atto, a prescindere dall’effettiva incidenza sull’esito della gara. Nel caso di specie, la condotta descritta doveva essere qualificata ai sensi dell’art. 353-bis cod. pen.

Il thema decidendum attiene alla possibilità di ritenere integrato il reato laddove l’appalto, per il suo importo, poteva essere legittimamente affidato in modo diretto. La Corte ripercorre la disciplina del d.lgs. n. 36/2023, osservando che l’affidamento diretto ha natura non competitiva e non richiede procedure comparative, potendo la stazione appaltante individuare l’operatore anche senza consultare più soggetti. La scelta discrezionale del contraente è espressamente consentita dall’art. 3, lett. d), Allegato 1.1, anche in caso di previo interpello di più operatori, sicché la procedimentalizzazione volontaria dell’iter non muta la natura giuridica dell’affidamento.

Quanto ai profili penalistici, la Corte valorizza il principio di offensività e la necessità di un’interpretazione tassativizzante della norma incriminatrice. Richiamato il proprio precedente “Zappini”, che configura il reato in presenza di una gara informale, la Corte ritiene di compiere un passo ulteriore: se la legge consente all’amministrazione di scegliere liberamente il contraente, ritenendo non necessaria alcuna comparazione, viene meno l’offensività di una condotta che è espressamente ammessa e ritenuta lecita dalla disciplina dei contratti pubblici.

La tesi dell’autovincolo non è condivisa: l’eventuale violazione dei criteri autoimposti può rilevare quale illegittimità amministrativa, ma non può trasformare un atto invalido in un illecito penale, pena un’applicazione analogica in malam partem. La nozione di “atto equipollente” al bando va quindi riferita alle procedure che, pur deformalizzate, impongono per legge una fase comparativa, come la procedura negoziata che richiede la consultazione di un numero minimo di operatori.

Nel caso di specie, trattandosi di contratti affidabili direttamente e non essendo imposta alcuna consultazione obbligatoria, l’indagine di mercato svolta non integra una gara informale, anche per la genericità dei criteri di valutazione indicati. Ne deriva l’insussistenza del fumus commissi delicti e l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e di quella applicativa della misura, con declaratoria di cessazione della cautela in atto.