Modifiche sostanziali alla lex specialis impongono nuova gara nel dialogo competitivo (TAR Lombardia n. 406 del 28.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel dialogo competitivo la stazione appaltante, conclusa la fase di confronto, non può modificare gli aspetti essenziali dell’affidamento in occasione della presentazione delle offerte finali. Il divieto posto dall’art. 64, comma 10, d.lgs. n. 50/2016 opera anche quando la prima fase di offerta sia andata deserta. Le variazioni non marginali della lex specialis — importo, durata e quadro economico della concessione — integrano modifica sostanziale e impongono l’avvio di una nuova procedura, con rinnovata pubblicazione. La stazione appaltante è vincolata alle regole del bando senza margine di discrezionalità, a prescindere dalla natura flessibile della procedura prescelta.

Il Fatto

Un’associazione ha impugnato la lettera di invito offerta finale comunicata il 21 marzo 2025, relativa alla terza fase di una procedura di dialogo competitivo indetta per l’affidamento in concessione di una RSA comunale. La ricorrente era già concessionaria uscente della struttura, per effetto di un contratto scaduto e più volte prorogato.

Dopo che la precedente fase di offerta era andata deserta, l’amministrazione ha trasmesso una nuova lettera di invito, introducendo condizioni differenti rispetto al bando. La ricorrente ha dedotto la violazione della lex specialis e dei principi di evidenza pubblica, poi ha impugnato con motivi aggiunti anche l’aggiudicazione intervenuta in favore di altra società. Le resistenti hanno eccepito l’inammissibilità per reiterazione di doglianze già dedotte in un giudizio definito con sentenza di questa Sezione, e per difetto di legittimazione e interesse, non avendo la ricorrente presentato l’offerta finale.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge le eccezioni preliminari. Quanto alla prima, le censure concernono provvedimenti diversi da quelli del giudizio definito con sentenza n. 2312 del 2025, che ha riconosciuto la sopravvenuta carenza di interesse sulla prima lettera di invito proprio perché sostituita da quella oggi gravata. Quanto alla seconda, la legittimazione deriva dalla partecipazione effettiva al dialogo e dalla destinatarietà specifica della lettera di invito; l’interesse ad agire, ai sensi dell’art. 100 c.p.c. e dell’art. 39, comma 1, c.p.a., si radica nel pregiudizio concreto all’aspirazione a un riesercizio del potere, anche mediante alienazione dell’immobile.

Nel merito è fondato il primo motivo. La procedura è stata bandita prima del 1° luglio 2023 e resta soggetta al d.lgs. n. 50/2016, per il combinato disposto degli artt. 226, comma 2, e 229, comma 2, d.lgs. n. 36/2023.

L’art. 64 d.lgs. n. 50/2016 consente il confronto su ogni aspetto dell’affidamento, ma vieta che precisazioni e chiarimenti modifichino gli aspetti essenziali dell’offerta o dell’appalto, e pone identico limite alle integrazioni documentali. Concluso il dialogo, le offerte finali si presentano sulle soluzioni individuate: la stazione appaltante non può alterare gli elementi fondamentali dell’affidamento, tanto meno quando la modifica rischi di falsare la concorrenza o di produrre effetti discriminatori.

Nel caso concreto la terza fase era andata deserta e l’amministrazione ha riaperto interlocuzioni, invitando poi a offrire a condizioni diverse da quelle del bando. Le variazioni non sono marginali: l’importo complessivo della concessione è aumentato da € 89.006.070,19 a € 150.757.138,08; è stata introdotta la possibilità di un canone iniziale ridotto per i primi tre anni; la durata è passata da 20 a 22 anni; è stato modificato il quadro economico e temporale degli interventi.

Tali modifiche incidono su elementi fondamentali dell’affidamento e violano la lex specialis, che vincola rigidamente l’amministrazione, come confermato da Cons. Stato, Sez. V, n. 3492 del 2022. Solo le modifiche marginali non impongono la rinnovazione della pubblicazione. Qui la rinnovazione era necessaria. Ne segue l’annullamento della lettera di invito e dell’aggiudicazione; assorbiti gli ulteriori motivi; spese compensate.