Partecipazione obbligatoria degli enti locali alla società in house del servizio idrico (TAR Abruzzo n. 477 del 19.11.2024)

Principi di diritto (Massima)
Gli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale sono obbligati, ai sensi dell’art. 149-bis, comma 1, d.lgs. n. 152/2006, a partecipare al capitale della società in house affidataria del servizio idrico integrato. Tale partecipazione è condizione necessaria perché ciascuna amministrazione aggiudicatrice possa esercitare, tramite l’ente di governo dell’ambito, il controllo analogo congiunto richiesto dall’art. 5, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 16 d.lgs. n. 175/2016. Il recesso del comune dalla compagine sociale rende impossibile l’esercizio di quel controllo e impedisce l’affidamento diretto del servizio, imponendo il ricorso alle regole generali della gara. È pertanto illegittima la delibera di recesso fondata unicamente sulla clausola statutaria che richiama l’art. 2437 cod. civ.

Il Fatto

Il Consorzio acquedottistico marsicano S.p.A. gestisce il servizio idrico integrato dell’ATO n. 2 Marsicano in forza di affidamento in house providing, fino alla scadenza della convenzione dell’8.1.2007. Il Comune di Cerchio, compreso nell’ambito, detiene una quota pari all’1,81% del capitale.

Nel dicembre 2023 il Consiglio comunale aveva confermato la propria partecipazione alla società. Nell’aprile 2024, con due deliberazioni, ha modificato la ricognizione straordinaria delle partecipazioni e stabilito di recedere dalla compagine sociale ai sensi dell’art. 2437 cod. civ., motivando con la modifica dello statuto. Il Consorzio impugna quegli atti davanti al TAR, deducendo l’obbligatorietà della partecipazione e l’incompatibilità del recesso con la disciplina del servizio idrico.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce il quadro normativo di riferimento. L’art. 147, comma 1, d.lgs. n. 152/2006 impone agli enti locali ricadenti nel medesimo ambito di partecipare obbligatoriamente all’ente di governo dell’ambito. L’art. 149-bis, comma 1, consente l’affidamento del servizio a una società in house interamente pubblica «comunque partecipata» dagli enti locali dell’ambito.

Da qui il passaggio centrale: l’avverbio «comunque» viene letto in conformità ai limiti posti dalla disciplina europea e nazionale alle deroghe al principio della gara. La partecipazione dei comuni alla società affidataria è indispensabile perché ciascuna amministrazione aggiudicatrice possa esercitare, tramite l’ente di governo, il controllo analogo congiunto sui propri organi decisionali.

Il Tribunale ne trae una conseguenza simmetrica. Il gestore non potrebbe erogare il servizio in favore del comune receduto, che dovrebbe a sua volta osservare le regole generali dell’affidamento mediante gara. L’art. 149-bis va quindi interpretato nel senso che gli enti locali dell’ambito sono obbligati a partecipare al capitale della società in house.

Le due deliberazioni del 16.4.2024 sono dichiarate incompatibili con tale disciplina. L’uscita del comune fa venir meno la possibilità di esercitare il controllo congiunto, condizione necessaria per l’affidamento senza gara. Irrilevante è la esiguità della quota: il controllo congiunto, in sé, non può che essere totalitario.

Non convince neppure l’argomento difensivo secondo cui il comune, restando nell’ente di governo, sarebbe comunque rappresentato negli organi della società. Il controllo congiunto presuppone la qualità di socio, che gli enti locali assumono ope legis e che non si trasferisce all’ente regionale. La clausola statutaria che richiama l’art. 2437 cod. civ. va quindi letta come limitata alle ipotesi non in contrasto con la disciplina speciale. Il ricorso è accolto e gli atti annullati nella parte relativa al recesso, con compensazione delle spese.