Requisito esperienziale e beneficiario pubblico in senso sostanziale (TAR Puglia n. 1338 del 04.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
La clausola della lex specialis che richiede l’espletamento di servizi analoghi “in favore di Enti pubblici” non va intesa in senso formalistico, come necessità di un rapporto negoziale diretto con l’ente. Alla luce dei criteri degli artt. 1362 e 1363 cod. civ. e del principio del favor partecipationis, la locuzione si interpreta in senso sostanziale e funzionale: rileva che i servizi siano eseguiti e fatturati nel triennio, con l’ente pubblico beneficiario anche indiretto in quanto titolare della strada, pure in regime di libero mercato. Il requisito di capacità tecnica e professionale mira ad accertare l’affidabilità dell’operatore, non la forma del titolo. Uno scostamento minimale dal valore richiesto, in applicazione del principio di proporzionalità e del principio del risultato, non giustifica l’esclusione.

Il Fatto

Il Comune ha indetto una gara aperta, ex art. 60 del d.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento in concessione del servizio di ripristino delle condizioni di sicurezza stradale a seguito di sinistri. La società ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore della prima classificata, deducendo il difetto del requisito esperienziale di cui alla lettera f) del bando: servizi analoghi eseguiti nei tre anni antecedenti a favore di enti pubblici per almeno euro 570.000,00. Con due ricorsi per motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione agli atti di esecuzione anticipata e ha riproposto la censura dopo l’accesso alla documentazione, chiedendo l’inefficacia del contratto e, in subordine, il risarcimento.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina anzitutto l’eccezione di irricevibilità per tardività della notificazione. Richiamata l’Adunanza plenaria n. 12 del 2020, il TAR applica la regola della dilazione: istanza di accesso tempestiva e riscontro parimenti tempestivo dilatano il termine a 45 giorni. Pubblicata l’aggiudicazione il 24.11.2023, comunicata il 27.11.2023, presentata l’istanza di accesso il 30.11.2023 e riscontrata il 07.12.2023, il ricorso notificato l’08.01.2024 è tempestivo.

Nel merito, la questione centrale riguarda l’interpretazione della lettera f). Il dato letterale non è dirimente, perché la clausola richiama i “contratti” accanto alla formula “in favore di Enti pubblici”. Il Collegio ricorre all’interpretazione sistematica, applicando gli artt. 1362 e 1363 cod. civ. agli atti amministrativi, secondo il canone della totalità: le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre.

In presenza di clausole ambigue opera il principio del favor partecipationis, che impone di privilegiare la lettura che non determina l’esclusione. Il requisito esperienziale, ex art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, serve ad accertare l’idoneità tecnico-organizzativa e l’affidabilità dell’operatore: conta la sostanza, non la veste del rapporto. I servizi possono essere resi in forza di contratto, convenzione o concessione, ma anche in regime di libero mercato, essendo l’ente pubblico beneficiario indiretto in quanto titolare della strada.

La verificazione ex art. 66 c.p.a. ha accertato un fatturato di euro 569.223,46, con scarto di euro 764 rispetto alla soglia. Le contestazioni della ricorrente attengono ad aspetti formalistici sul difetto di titoli autorizzativi. Lo scostamento minimale, alla luce del principio di proporzionalità, non può condurre all’esclusione. Il Collegio ammette inoltre il soccorso istruttorio processuale per la documentazione probante ex art. 86 del d.lgs. n. 50/2016, preesistente all’offerta, escludendo che incida sul requisito. Respinti ricorso principale e motivi aggiunti, con assorbimento delle censure sull’avvalimento e compensazione delle spese.