Avvalimento operativo spendibile in più gare coeve senza cartolarità (C.G.A.R.S. n. 225 del 25.03.2024)

Principi di diritto (Massima)
La spendita del medesimo contratto di avvalimento operativo in due gare coeve non ne comporta la nullità per genericità dell’oggetto. L’attestazione SOA e la classifica posseduta comprovano la capacità tecnica dell’operatore a eseguire lavori della pertinente tipologia e non costituiscono un indicatore di capienza o di importo massimo assumibile. Il contratto è nullo, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, solo quando manchi la specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione, dovendosi valutare la determinabilità dell’oggetto secondo gli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ., senza aprioristici schematismi. La messa a disposizione deve essere effettiva e sostanziale, ma le risorse vanno impiegate solo nei limiti occorrenti alla regolare esecuzione dell’affidamento.

Il Fatto

Il Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana indice due gare coeve, con il criterio del minor prezzo, per lavori di riduzione del rischio alluvioni in due tratti del territorio del Comune di Messina. L’impresa aggiudicataria, prima classificata in entrambe, priva della categoria OG 8 classe IV, si avvale dell’attestazione SOA di una società ausiliaria mediante due contratti di identico tenore, stipulati il 28 ottobre 2022.

La seconda classificata impugna le due aggiudicazioni. Il TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, con due sentenze brevi, accoglie i ricorsi e annulla le aggiudicazioni, ravvisando la genericità delle risorse messe a disposizione e la non conformità del contratto allo schema dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016. L’aggiudicataria propone appello; il C.G.A.R.S. riunisce i gravami.

La Motivazione della Corte

Il Collegio delimita il thema decidendum a una sola questione: la rispondenza del contratto di avvalimento al modello legale. Richiamato l’orientamento secondo cui l’avvalimento operativo richiede la concreta messa a disposizione dei mezzi e delle risorse specifiche, il Consiglio precisa che l’indagine va condotta secondo i canoni di interpretazione complessiva e buona fede, senza esigere la rigida quantificazione dei mezzi o l’indicazione numerica del personale.

Il contratto non è generico in sé: indica l’attestazione SOA, le attrezzature e il personale messi a disposizione, rispondendo al criterio richiesto quando oggetto del prestito è una SOA, che impone la messa a disposizione dell’apparato organizzativo nei limiti necessari all’esecuzione.

Il punto dirimente è però altro. Il TAR ha desunto la cartolarità del prestito dalla spendita del contratto in due gare. Il C.G.A.R.S. ravvisa un salto logico: la classifica comprova la capacità tecnica, non un limite di capienza, e l’avvalimento rende le risorse dell’ausiliaria organiche rispetto all’offerta senza produrre alcun effetto di spoglio a danno della stessa. Non vi sono ragioni per ritenere cartolare il prestito solo perché speso in due procedure.

Neppure convince la valutazione prognostica sulla sovrapponibilità delle prestazioni: essa non considera il fattore organizzativo né la possibilità, per l’ausiliata, di reperire sul mercato mezzi e personale propri, restando essa l’esecutrice del contratto.

Quanto alle difese dell’appellata, la società non ha gravato le sentenze sul diverso profilo della mancata specificazione delle risorse. Il rilievo sulla violazione del riferimento a un determinato appalto è smentito dai due distinti contratti versati in atti. Gli appelli sono quindi accolti, con riforma delle sentenze e reiezione dei ricorsi di primo grado; nessun provvedimento sulle domande risarcitorie, non avendo le sentenze avuto esecuzione; compensazione delle spese del doppio grado.