Riesame, esclusa l’aggravante distrettuale il giudice deve dichiarare l’incompetenza (Cass. pen. Sez. II n. 10862 del 18.03.2025)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento de libertate, il tribunale del riesame che operi una diversa qualificazione giuridica del reato, escludendo la riconducibilità dei fatti alle ipotesi criminose ricomprese nell’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., deve dichiarare l’incompetenza del giudice per le indagini preliminari del tribunale del capoluogo del distretto in cui ha sede il giudice competente. Il giudice dell’impugnazione cautelare non può limitarsi a confermare o attenuare la misura, ma ha l’onere di verificare, ai sensi dell’art. 291, comma 2, cod. proc. pen., la sussistenza di tutte le condizioni per l’adozione del provvedimento genetico, conservando il potere di annullarlo se la verifica abbia esito negativo, oppure di provvedere ai sensi dell’art. 27 cod. proc. pen. qualora ravvisi l’urgenza di una delle esigenze cautelari riscontrate. Tale verifica non è limitata all’urgenza, ma investe anche i gravi indizi e le esigenze cautelari, in coerenza con la logica dell’art. 13 Cost.

Il Fatto

Il Tribunale di Catania, in funzione di giudice del riesame, con provvedimento del 27.11.2024 annullava l’ordinanza emessa dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Catania l’08.11.2024, limitatamente alla circostanza aggravante di cui all’art. 416-bis.1 cod. pen. contestata con riferimento a un reato di estorsione, confermando nel resto la misura.

L’indagato ha proposto ricorso per cassazione deducendo la violazione dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 416-bis.1 cod. pen., 51, comma 3-bis, 27 e 291, comma 2, cod. proc. pen. Sostiene che, esclusa l’aggravante che radicava la competenza del giudice distrettuale, il Tribunale avrebbe dovuto rilevare l’incompetenza di quest’ultimo e valutare se sussistessero le ragioni di urgenza, trasmettendo in caso positivo gli atti al giudice competente per territorio o annullando altrimenti l’ordinanza custodiale.

La Motivazione della Corte

La Corte muove dal principio per cui la competenza, quale limite della giurisdizione, è presupposto indissociabile dalla funzionale attività del giudice, e il codice non ne ha escluso l’operatività nella fase cautelare, ma l’ha coniugata con l’esigenza di tutelare la collettività in caso di urgenza dell’intervento. Richiama sul punto le Sezioni Unite n. 14 e n. 19 del 1994.

Nel caso concreto, esclusa l’aggravante ad opera del riesame, l’ordinanza cautelare risulta emessa dal g.i.p. distrettuale per un reato sottratto alla sua competenza funzionale, perché non compreso nel catalogo dell’art. 51, comma 3-bis, cod. proc. pen., in violazione dell’art. 328 cod. proc. pen. Il Tribunale avrebbe pertanto dovuto dichiarare l’incompetenza del g.i.p. di Catania, essendo competente quello di Ragusa.

Il Collegio aderisce all’insegnamento delle Sezioni Unite n. 19214 del 23.04.2020, Giacobbe, secondo cui il giudice dell’impugnazione che rilevi l’incompetenza ha l’onere di verificare, ai sensi dell’art. 291, comma 2, cod. proc. pen., le condizioni per l’adozione del provvedimento genetico, potendo annullarlo ovvero procedere ai sensi dell’art. 27 cod. proc. pen. in caso di urgenza. Si esclude che la verifica possa essere limitata all’urgenza o a una mera delibazione del fumus: il dato testuale impone di accertare anche i gravi indizi e le esigenze cautelari.

La Corte prende posizione sul contrasto con Sez. 6 n. 5644 del 22.12.2023, dep. 2024, Orecchio. Il preteso dissidio è più apparente che reale: tale pronuncia si riferisce alla sola competenza per territorio, mentre quella del g.i.p. distrettuale è competenza funzionale. In ogni caso, la stessa sentenza fa salvo il caso in cui l’esclusione dell’aggravante derivi dalla carenza assoluta di elementi di prova, come avvenuto nella specie, rientrando allora nell’ambito dell’art. 291, comma 2, cod. proc. pen.

Quanto ai poteri della Corte di legittimità, essa deve verificare la legittimità del provvedimento cautelare anche in materia di competenza, accertando il quadro indiziario, le esigenze cautelari e l’urgenza desumibili dalla motivazione impugnata. Nel caso di specie la motivazione si limita a desumere il pericolo di reiterazione dalle modalità del fatto e dalla personalità dell’indagato, senza nulla argomentare sull’urgenza richiesta dall’art. 291, comma 2, cod. proc. pen. Ne consegue l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e del provvedimento del g.i.p. dell’08.11.2024, con l’immediata liberazione dell’indagato se non detenuto per altra causa.