Società neo-costituita e requisiti di gara: fatturato e capacità tecnica (C.G.A.R.S. n. 246 del 01.04.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il favor partecipationis per le imprese neo-costituite, previsto dall’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e dall’allegato XVII, parte I, consente di parametrare il requisito di capacità economica e finanziaria alla data di costituzione e agli anni di effettivo esercizio dell’attività, anche in assenza di una clausola derogatoria nella lex specialis. La condizione di nuova costituzione si valuta non solo in base alla data di iscrizione ma anche agli anni di effettivo esercizio, potendo l’avvio dell’attività non coincidere con la produzione di fatturato. Tale eterointegrazione non opera invece per il requisito di capacità tecnico-professionale, per il quale manca nell’ordinamento di settore una regola definita idonea a produrre il medesimo effetto, salvo che la legge di gara la preveda. Le clausole della lex specialis si interpretano secondo i criteri letterale e sistematico degli artt. 1362 e 1363 cod. civ., senza procedimenti ermeneutici in funzione integrativa.

Il Fatto

La società appellante aveva impugnato davanti al TAR Sicilia gli atti di aggiudicazione del lotto n. 5 di una gara bandita da una azienda sanitaria provinciale per l’affidamento quadriennale della gestione socio-assistenziale di strutture abitativo-riabilitative, con il criterio del minor prezzo. L’aggiudicazione era stata disposta in favore di altra cooperativa sociale.

Il primo giudice ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che la contro-interessata possedesse il requisito di capacità tecnica, avendo indicato nel DGUE dieci servizi socio-sanitari, e che, quanto al requisito economico-finanziario, le andassero applicate per il 2019 le previsioni dettate per le società neo-costituite, con conseguente legittimità del soccorso istruttorio volto ad acquisire le referenze bancarie. Contro tale decisione la società esclusa ha proposto appello.

La Motivazione della Corte

Il C.G.A.R.S. richiama la sentenza Cons. Stato, III, n. 1120 del 2022, secondo cui l’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e l’allegato XVII, parte I, consentono alle imprese di recente costituzione di dimostrare la solidità patrimoniale parametrando le prescrizioni del bando alla data di costituzione e agli anni di effettivo esercizio. Il principio, derivazione del favor partecipationis e già affermato in diverse delibere ANAC, è però inapplicabile ai requisiti tecnico-professionali: nell’ordinamento di settore non è dato rinvenire una regola definita che produca il medesimo effetto di eterointegrazione.

Da qui la reiezione del primo profilo di censura. Il TAR non ha validato alcuna riparametrazione postuma del requisito esperienziale: la lettura del verbale della commissione mostra che le considerazioni sulla parametrazione riguardano il solo requisito economico-finanziario, mentre la capacità tecnica è stata desunta dalla mera presa d’atto di quanto dichiarato in gara. Quanto alla pretesa connessione tra i due requisiti, la Corte ritiene la tesi frutto di una lettura palesemente errata della lex specialis: il richiamo al “superiore punto b)” individua l’identità dell’ambito settoriale di riferimento, non l’importo minimo di fatturato.

Il Collegio applica i canoni degli artt. 1362 e 1363 cod. civ.: le clausole di gara non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico integrativo, diretto a evidenziare significati impliciti, ma vanno lette secondo il tenore letterale e la connessione delle parole, privilegiando il significato più favorevole al concorrente solo in presenza di ambiguità. La prescrizione esperienziale, così interpretata, non è indeterminata: richiede l’indicazione di corrispettivi, date e destinatari, elementi idonei a consentire la valutazione.

Con la seconda parte del motivo l’appellante contestava la qualifica di società neo-costituita. La Corte ribadisce che rileva non la sola data di costituzione ma l’effettivo esercizio dell’attività: dalla visura e dal decreto autorizzativo emerge l’inattività dalla costituzione sino all’agosto 2018, mentre il primo bilancio non presenta ricavi. La tesi secondo cui l’avvio dell’attività in qualunque momento antecedente al triennio farebbe venir meno il favor contraddice la ratio del principio, perché l’avvio non coincide necessariamente con la produzione di fatturato. Il fatturato 2019, inferiore alla soglia ma superiore al 50 per cento di quello globale richiesto, è stato ritenuto adeguato. Le sentenze sul valore delle referenze bancarie invocate dall’appellante riguardano imprese non neo-costituite. Il soccorso istruttorio era dunque legittimo e l’appello è respinto, con condanna alle spese.