Trasferimento ex art 33 l 104/92 richiede motivazione concreta e bilanciamento interessi (TAR Puglia n. 1292 del 16.12.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il trasferimento del lavoratore che assiste una persona con disabilità in situazione di gravità, ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge n. 104/1992, è disposto nell’interesse esclusivo del disabile e non del richiedente o dell’Amministrazione. Il potere discrezionale dell’Amministrazione, anche in ambito militare, si esercita attraverso un bilanciamento effettivo tra esigenze di assistenza ed esigenze di servizio. Il diniego deve fondarsi su una motivazione concreta e dettagliata, con indicazione di elementi ostativi riferiti alla sede di servizio in atto e a quella richiesta, oltre che al grado e alla posizione di ruolo del richiedente. Il richiamo generico alle scoperture di organico e alle necessità del territorio è insufficiente. L’esistenza di altri congiunti in grado di prestare assistenza non è di per sé ragione idonea a giustificare il diniego.

Il Fatto

Il ricorrente, appuntato dei Carabinieri in servizio presso una Tenenza della provincia di Foggia, ha presentato istanza ex art. 33, legge n. 104/1992 per essere trasferito, a proprie spese, in una delle sedi indicate nella provincia B.A.T. e di Bari, al fine di prestare assistenza al padre, invalido al 100% e portatore di handicap grave, e alla madre, parimenti invalida con indennità di accompagnamento. La sede di servizio dista oltre centoventi chilometri dal luogo di residenza del familiare disabile.

Il Comando Legione ha comunicato il preavviso di rigetto e, acquisite le osservazioni, ha adottato il diniego definitivo, fondandolo sulla grave carenza di organico del Comando provinciale e del reparto di appartenenza e sulla presenza di altri congiunti idonei all’assistenza. Il militare ha impugnato la determinazione davanti al TAR Puglia, contestando l’eccesso di potere per erronea applicazione della norma e per disparità di trattamento. Nella fase cautelare il Tribunale ha disposto il riesame dell’istanza, ottenendo l’assegnazione temporanea in una sede di prossimità.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce l’evoluzione dell’art. 33, commi 3 e 5, legge n. 104/1992, soffermandosi sulla novella del d.lgs. n. 105/2022, che ha ampliato l’ambito soggettivo dei beneficiari e confermato il diritto del lavoratore a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al domicilio della persona da assistere. La clausola “ove possibile” esprime, secondo il giudice, la necessità di un contemperamento tra le esigenze contrapposte.

Il trasferimento, anche in ambito militare, incide su interessi legittimi e non su diritti soggettivi. Il suo carattere strumentale rispetto alla tutela dell’assistito impone che l’esercizio del potere discrezionale si traduca in una ponderazione accurata. Le esigenze di servizio non possono essere genericamente richiamate né basate su valutazioni sommarie delle scoperture di organico, ma devono emergere da elementi ostativi concreti, riferiti alla sede di appartenenza, anche rispetto alla sede richiesta, e alla posizione di ruolo del richiedente. Il Collegio richiama sul punto Consiglio di Stato n. 5550 del 2018, Consiglio di Stato n. 274 del 2019, Consiglio di Stato n. 1196 del 2021 e la propria precedente pronuncia TAR Puglia n. 403 del 2023.

Nel caso concreto il diniego si limita a fotografare la situazione organica del Comando provinciale e della Tenenza, senza dare conto di circostanze specifiche. Il Collegio rileva che la carenza nel Comando provinciale di Bari risulta analoga a quella di Foggia e che le sedi richieste presentano anch’esse scoperture, talvolta superiori. Le mansioni svolte dal ricorrente non sono specialistiche, con la conseguenza che la perdita di professionalità non è significativa. Elementi che, unitamente alle esigenze assistenziali rappresentate, rendono evidente la carenza di bilanciamento.

Quanto alla possibilità di collaborazione degli altri congiunti, il Tribunale ribadisce che la novella del 2010 ha eliminato i requisiti della continuità, della convivenza e dell’esclusività dell’assistenza. L’esistenza di altri familiari non basta a sorreggere il diniego, in linea con Consiglio di Stato n. 4549 del 2020. Il richiamo agli artt. 143 e 315 bis cod. civ. non è pertinente, poiché tali norme disattendono la disponibilità di tempo e la capacità fisica proprie dell’accudimento. Risulta inoltre prodotta la dichiarazione di indisponibilità all’assistenza resa dal fratello.

Per queste ragioni il ricorso è accolto e il diniego annullato, con integrale compensazione delle spese processuali.