Condotte collusive rilevanti solo se incidono sulla fase del bando (Cass. pen. Sez. VI n. 24341 del 02.07.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, di cui all’art. 353-bis cod. pen., è reato di pericolo che anticipa la tutela penale rispetto all’indizione formale della gara e si configura quando la condotta collusiva incide sulla determinazione del contenuto del bando o di un atto equipollente, in modo tale da predeterminarne l’esito. Esso presuppone che l’illecita interferenza si collochi a monte o in prossimità della predisposizione dell’atto, così da inquinare un segmento valutativo concorrenziale. Ove invece le condotte si collochino a valle rispetto a tale individuazione, ovvero quando la scelta del contraente sia svincolata da ogni schema concorsuale e il procedimento si risolva in un affidamento diretto, il reato non è configurabile, neppure se la decisione di procedere all’affidamento diretto sia essa stessa il frutto di condotte volte ad evitare la gara. Il discrimen rispetto alla turbativa d’asta di cui all’art. 353 cod. pen. si fonda sulla differente collocazione temporale della condotta nell’ambito dell’iter procedimentale.

Il Fatto

La Corte di appello di Milano aveva confermato la condanna della ricorrente, in concorso con il Sindaco di un Comune, per il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen. Secondo l’accusa, gli imputati avevano turbato il procedimento di scelta del contraente per l’affidamento del servizio di gestione dell’asilo nido comunale, concordando l’offerta in modo che quella presentata dalla società risultasse la più vantaggiosa.

Avverso la sentenza di appello la condannata ha proposto ricorso per cassazione articolando quattro motivi, con i quali ha contestato, tra l’altro, la qualificazione del procedimento come gara e l’idoneità delle condotte a integrare la fattispecie incriminatrice. La questione centrale attiene alla possibilità di ravvisare il reato quando le condotte collusive intervengano dopo la pubblicazione dell’atto iniziale.

La Motivazione della Corte

La Sezione VI ha ritenuto fondato il ricorso. Il percorso argomentativo muove dalla qualificazione del procedimento attuato dal Comune. La Corte di appello aveva individuato nell’avviso esplorativo di manifestazione di interesse l’atto equipollente al bando, richiamando il principio secondo cui il procedimento amministrativo di scelta del contraente può ritenersi iniziato anche al di fuori di modelli tipizzati (Sez. V n. 26556 del 2021).

La Corte ha però rilevato che tale affermazione non era stata posta in correlazione con il momento in cui sarebbero sopravvenute le condotte idonee ad alterare la procedura. Le sentenze di merito non hanno dimostrato contatti o accordi collusivi in epoca anteriore o prossima alla pubblicazione dell’avviso: i primi contatti tra i coimputati si collocano dopo la pubblicazione e la maggior parte delle intercettazioni attiene a interlocuzioni del mese successivo, quando il Comune aveva già deciso di non inviare le lettere di invito.

Da qui la conclusione della insussistenza del fatto: non vi è prova di accordi volti ad alterare il contenuto dell’atto equipollente, e la stessa imputazione non contemplava tale eventualità, riferendo le condotte a un’epoca successiva alla predisposizione dell’avviso. Il reato si consuma in presenza di una condotta idonea a indirizzare la procedura volta a stabilire il contenuto del bando; essendo reato di pericolo, non è necessario che il bando condizioni effettivamente la scelta, ma le interferenze devono collocarsi a monte, non a valle dell’individuazione dell’atto (Sez. VI n. 29267 del 2018).

La Corte ha inoltre delineato il discrimen tra art. 353 cod. pen. e art. 353-bis cod. pen.: la prima fattispecie ricorre quando le condotte illecite si realizzano dopo l’adozione del bando e alterano la procedura comparativa; la seconda quando il procedimento è inficiato ab origine, fin dalla predisposizione dell’atto. L’interpretazione estensiva dell’art. 353 cod. pen. non è più necessaria dopo l’introduzione della norma incriminatrice che sanziona le condotte a monte della gara.

Infine, quanto alla natura della procedura, il reato presuppone che la condotta incida sul futuro svolgimento di una gara, sia pur informale. Nel caso di specie il Comune si era riservato la possibilità di procedere con la trattativa privata e l’affidamento diretto. Anche a voler ritenere che l’avviso esplorativo vincolasse a un’attività comparativa, la successiva opzione per la trattativa privata non integrerebbe il reato, essendo venuto meno il segmento valutativo la cui alterazione costituisce elemento costitutivo della fattispecie (Sez. VI n. 3536 del 2022). La sentenza è stata pertanto annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste, con assorbimento dei restanti motivi.