Esclusione per grave illecito professionale da reato contro la p.a (TAR Lazio n. 793 del 01.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il carico pendente per il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente a carico degli esponenti aziendali di vertice integra il grave illecito professionale di cui all’art. 98, comma 3, lett. g), d.lgs. n. 36/2023, in relazione all’art. 94, comma 1, del medesimo codice. L’idoneità di tale pendenza a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore è valutazione riservata all’ampia discrezionalità della stazione appaltante, sindacabile solo per non pretestuosità, illogicità o irragionevolezza manifesta. Il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 cod. proc. pen. costituisce mezzo di prova adeguato ai sensi dell’art. 98, comma 6. Le misure di self-cleaning devono essere adottate e comunicate prima dell’aggiudicazione: la comunicazione successiva è sopravvenienza irrilevante in applicazione del principio tempus regit actum. L’esclusione da gara non postula la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.

Il Fatto

Un Comune indice una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento dei servizi balneari sulle spiagge libere del territorio comunale per la stagione balneare successiva, per un controvalore di euro 218.280,33. Partecipano due operatori. La società poi ricorrente si colloca al primo posto della graduatoria con 92,849 punti, contro gli 85,850 della controinteressata.

All’esito dei controlli sui requisiti generali, il Comune rileva a carico del presidente e del vicepresidente del consiglio di amministrazione della prima classificata un carico pendente per il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., per fatti commessi in altro comune pochi mesi prima della gara. Dispone quindi l’esclusione per grave illecito professionale e per omessa tempestiva adozione e comunicazione delle misure di self-cleaning, aggiudicando alla seconda classificata, poi decaduta per mancata attivazione del servizio. La società esclusa impugna gli atti, chiedendo anche l’inefficacia del contratto e il risarcimento del danno.

La Motivazione della Corte

Il Collegio ricostruisce la fattispecie dell’art. 95, comma 1, lett. e) e dell’art. 98 d.lgs. n. 36/2023: l’esclusione richiede elementi sufficienti di grave illecito professionale, idoneità dello stesso a incidere sull’affidabilità dell’operatore e adeguati mezzi di prova. Il giudizio sulla gravità è espressione di ampia discrezionalità amministrativa; il sindacato del giudice resta sul piano della non pretestuosità della valutazione, senza poter sostituire la propria alla scelta dell’amministrazione, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa richiamata.

Quanto alla sussistenza dell’illecito, è incontroverso il carico pendente per il reato di cui all’art. 353-bis cod. pen., fattispecie sussidiaria di pericolo che tutela la libertà di iniziativa economica e l’interesse pubblico alla scelta del miglior contraente già nella fase precedente l’indizione del bando. Il Collegio ritiene auto-evidente l’idoneità di simile pendenza, riferita a un reato commesso in altro comune della provincia pochi mesi prima della gara, a incidere negativamente sull’affidabilità dell’operatore. Sul piano probatorio, il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 cod. proc. pen. rientra tra i mezzi di prova adeguati previsti dall’art. 98, comma 6.

Sul self-cleaning, il Collegio osserva che le misure possono essere adottate anche dopo la presentazione dell’offerta, ma devono comunque precedere l’aggiudicazione. Nella specie la società ha reso opponibile ai terzi l’adozione solo con la richiesta di aggiornamento camerale, e ha comunicato al Comune solo in data successiva ai provvedimenti avversati. Si tratta di sopravvenienza inutile: per il principio tempus regit actum, la legittimità dell’esclusione si valuta sugli elementi esistenti al momento della sua adozione. Il verbale sociale, privo di data certa, è divenuto opponibile solo dopo.

Il secondo motivo è respinto: l’esclusione da gara non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo a un segmento procedimentale della cui pendenza l’interessato è già a conoscenza. Il terzo motivo è privo di fondamento: nessuna relazione tra il corretto espletamento del servizio in un brevissimo lasso temporale e la radicale mancanza del requisito di onorabilità in capo agli amministratori. Rigettato il ricorso, resta inconfigurabile ogni responsabilità risarcitoria della stazione appaltante; le spese seguono la soccombenza.