Accesso all’offerta tecnica e soccombenza virtuale nel silenzio dell’amministrazione (TAR Calabria n. 1418 del 05.10.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel procedimento di affidamento di contratti pubblici il diniego di accesso all’offerta tecnica e alle giustificazioni di congruità è illegittimo quando l’operatore economico controinteressato si limiti a una dichiarazione generica di riservatezza, priva di motivata e comprovata evidenza della sussistenza di segreti tecnici o commerciali ai sensi dell’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016. Il concorrente classificato in posizione utile ha interesse qualificato all’ostensione, funzionale alla difesa in giudizio, ai sensi del comma 6 della medesima disposizione. La stazione appaltante non può recepire acriticamente l’opposizione del controinteressato, ma deve valutare la verosimiglianza delle ragioni addotte. L’ostensione intervenuta nel corso del giudizio determina la cessazione della materia del contendere e, ai fini delle spese, impone la liquidazione secondo il criterio della soccombenza virtuale.

Il Fatto

La società ricorrente partecipava alla gara bandita da un Comune per l’affidamento del servizio di igiene urbana, classificandosi in seconda posizione alle spalle della controinteressata. Ricevuta la comunicazione di aggiudicazione, presentava istanza di accesso agli atti della procedura. La stazione appaltante trasmetteva la sola documentazione amministrativa e negava l’accesso all’offerta tecnica e alle spiegazioni rese in sede di verifica di congruità, recependo l’opposizione del controinteressato.

La ricorrente impugnava il parziale diniego deducendo la violazione dell’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, l’insufficienza motivazionale e l’eccesso di potere. Nel corso del giudizio, acquisita la documentazione attraverso un ordine istruttorio impartito in un distinto processo, la ricorrente dichiarava il sopravvenuto difetto di interesse e chiedeva la condanna alle spese per soccombenza virtuale. La controinteressata si opponeva, il Comune non replicava.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica la vicenda in termini di cessazione della materia del contendere, richiamando l’orientamento secondo cui l’ostensione dei documenti richiesti intervenuta nel corso del giudizio esaurisce l’interesse azionato. Prende atto della dichiarazione della ricorrente e dichiara conseguentemente cessata la materia del contendere.

Sulla disciplina applicabile, il Tribunale ricostruisce il rapporto tra la regola di riservatezza e l’accesso difensivo. Durante la procedura selettiva prevalgono le esigenze di riservatezza degli offerenti, ma dopo l’aggiudicazione si ripristina la fisiologica dinamica dell’accesso. La preclusione delle informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali opera solo in presenza di motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente e, in ogni caso, cede quando l’accesso è funzionale alla difesa in giudizio del concorrente.

Il Collegio verifica in concreto le allegazioni delle parti. La ricorrente ha dimostrato l’interesse qualificato, avendo partecipato alla gara e conseguendo il secondo posto, con l’intenzione di impugnare l’aggiudicazione. La controinteressata, invece, ha opposto ragioni assertive e generiche, prive di riferimenti ai requisiti dell’art. 98 del codice della proprietà industriale, senza individuare specifiche informazioni segrete né misure di protezione adottate.

Analoga censura colpisce l’operato della stazione appaltante, che si è limitata a recepire il diniego senza svolgere alcuna valutazione, pur disponendo dei documenti e avendo tecnicamente valutato l’offerta in sede di gara. Tale difetto di istruttoria è stigmatizzato anche alla luce della mancata allegazione difensiva della controinteressata ex art. 73 c.p.a..

Il Collegio ritiene pertanto illegittimo il diniego e, in applicazione del criterio della soccombenza virtuale, liquida le spese in favore della ricorrente, ponendole in solido a carico del Comune e della controinteressata. La pronuncia resta tuttavia formulata, nel dispositivo, come improcedibilità del ricorso.