Utile non è segreto commerciale nella verifica di congruità dell’offerta (Cons. Stato n. 1703 del 04.03.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il margine di profitto atteso dall’offerente non costituisce segreto commerciale ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 98 del codice della proprietà industriale. Esso rappresenta l’elemento centrale della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa. Dalla conoscenza del margine non è possibile risalire al costo di produzione del bene, perché su di esso incidono voci variabili per operatore, territorio e tempo. L’oscuramento del dato sull’utile atteso compromette l’effettività della tutela giurisdizionale nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia. La trasparenza nelle gare pubbliche prevale sul know-how dei singoli concorrenti quando difettano i presupposti di segretezza oggettiva.

Il Fatto

La vicenda riguarda l’accesso agli atti della rinnovata verifica di congruità dell’offerta presentata da una società farmaceutica in una procedura gestita da ARIA S.p.a. per la fornitura di enoxaparina sodica. L’aggiudicazione iniziale era stata travolta da una pronuncia del Consiglio di Stato, che aveva ritenuto non quantificato numericamente il c.d. effetto volàno, cioè l’incremento delle vendite nel canale convenzionato generato dal consumo ospedaliero. L’aggiudicataria aveva giustificato la sostenibilità del prezzo con un business case contenente stime di volumi, fatturati, effetto volàno e marginalità, chiedendone la riservatezza.

La seconda classificata aveva chiesto l’accesso, dolendosi del diniego opposto dall’Amministrazione. L’aggiudicataria, a sua volta, aveva impugnato la successiva nota con cui ARIA, mutando avviso, aveva ritenuto ostensibili i documenti. Il TAR Lombardia, riuniti i ricorsi, aveva accolto quello della seconda classificata e respinto quello dell’aggiudicataria, escludendo la segretezza oggettiva delle informazioni. Di qui l’appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di improcedibilità dell’appello per l’esaurimento della convenzione, rilevando che l’accordo quadro scade nel maggio 2026, con eventuale proroga, e che residua comunque l’interesse all’accertamento incidentale ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a.

Nel merito, il Consiglio di Stato condivide le deduzioni delle parti appellate. Contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, il margine di profitto atteso non integra un segreto commerciale tutelato dall’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023. Esso è l’elemento centrale che permette di definire l’esito della verifica di congruità di un’offerta anormalmente bassa.

La Corte confuta la tesi della risalibilità del costo di produzione. Sul margine incidono numerose voci di costo variabili per ogni operatore e destinate a mutare in relazione al territorio e al tempo. Conoscendo l’utile atteso, il concorrente non potrebbe automaticamente ricavare il prezzo praticabile in altra gara. Al più emergerebbero i costi complessivi prospettati per la singola commessa, informazione che non falsa la concorrenza.

Il Collegio valorizza il dato quantitativo dell’offerta, pari a un valore enormemente inferiore all’importo a base di gara, per affermare la necessità dell’accesso alle stime dell’utile che la stazione appaltante ha ritenuto idonee a giustificare la cessione pressoché gratuita del farmaco. Se fosse possibile oscurare l’utile atteso, verrebbe meno l’effettività della tutela giurisdizionale rispetto al sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

La Corte richiama la propria sentenza n. 3903/2025, che aveva negato la sussistenza dell’effetto volàno proprio con riguardo al farmaco dell’appellante. Essendo dubbia la consistenza di tale effetto, assume maggior rilievo conoscere se l’aggiudicataria abbia dichiarato un utile e se questo sia coerente e attendibile rispetto ai dati forniti. L’appello è pertanto rigettato, con compensazione delle spese in ragione della particolarità della controversia.