Accesso alle giustificazioni dell’offerta anomala e onere della prova del segreto commerciale (TAR Calabria n. 1767 del 27.10.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento, riconosciuto dall’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, incontra un limite solo in presenza di una dichiarazione motivata e comprovata dell’offerente circa l’esistenza di segreti tecnici o commerciali. La qualificazione di segreto non può essere riservata a qualsiasi elemento di originalità dello schema dell’offerta: richiede elaborazioni specialistiche, suscettibili di applicazione in una serie indeterminata di appalti e idonee a differenziare il valore della prestazione solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. In mancanza di prova dell’esistenza del segreto, il concorrente è esentato dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso ai fini della difesa in giudizio, riprendendo vigore i principi di trasparenza e pubblicità. La stazione appaltante non può limitarsi a recepire l’opposizione dell’offerente, ma deve svolgere un autonomo apprezzamento sulla validità e pertinenza delle ragioni del diniego, valutando l’eventuale accesso parziale con oscuramento delle parti riservate.

Il Fatto

La ricorrente, capogruppo di un raggruppamento temporaneo, ha partecipato alla gara indetta dalla Regione Calabria per l’affidamento del servizio di lavanolo alle aziende sanitarie regionali. Con separato ricorso, pendente davanti alla stessa Sezione, ha impugnato l’aggiudicazione del lotto n. 3 in favore della controinteressata.

Nel febbraio 2025 la ricorrente ha chiesto l’accesso alla documentazione di gara relativa a quel lotto. Dopo un riscontro solo parziale e un successivo sollecito, la Regione ha trasmesso gli atti indicati ai punti da 1 a 8 dell’istanza, negando invece l’accesso alle giustificazioni dell’offerta economica presentate dall’aggiudicataria nel sub-procedimento per offerta anomala. Il diniego si fondava sull’opposizione manifestata dalla controinteressata, che aveva invocato la presenza di dati sensibili e di segreto tecnico e commerciale. La ricorrente ha impugnato il parziale diniego deducendo la violazione dell’art. 5, comma 6, e dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 e dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla regola generale posta dall’art. 35, comma 1, del codice dei contratti pubblici, che riconosce l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione. Il comma 4, lett. a), esclude dall’ostensione le informazioni che, secondo una dichiarazione motivata e comprovata dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali; il comma 5 consente comunque l’accesso al concorrente quando è indispensabile per la difesa dei propri interessi in giudizio.

Quanto alla nozione di segreto, il Tribunale richiama il principio secondo cui l’informazione deve presentare comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (Cons. Stato, sez. V, n. 8257 del 2024): non basta l’affermazione di un particolare know-how, occorrendo un’informazione specificamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico e idonea a garantire un vantaggio concorrenziale. La dichiarazione deve fare riferimento ai caratteri di cui all’art. 98 del codice della proprietà industriale, non potendosi ricomprendere nel segreto la mera peculiarità dell’offerta (TAR Lazio, Roma, sez. II, 11 novembre 2024).

Nel caso concreto le argomentazioni della controinteressata, recepite acriticamente dall’amministrazione, risultano prive di specificità e si risolvono in affermazioni apodittiche. Il Collegio osserva che non è sufficiente il richiamo a nozioni generiche quali la determinazione del costo del lavoro, il controllo dei costi generali, la scomposizione del monte ore o i rapporti con i fornitori. Nella categoria dei segreti non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico, essendo fisiologico che ogni imprenditore possieda una propria organizzazione e propri contatti commerciali (TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 833 del 2025, che cita Cons. Stato, sez. III, n. 7650 del 2024).

Il Tribunale respinge anche l’argomento secondo cui il diniego sarebbe giustificato dalla genericità dell’istanza di accesso, a prescindere dal vaglio sul segreto. In mancanza di prova dell’esistenza di segreti commerciali, la ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso, riprendendo vigore i principi di trasparenza e pubblicità (Cons. Stato, sez. V, n. 8332 del 2023). Il nuovo codice ha inaugurato un paradigma “aperturista”, in cui gli operatori collocati nei primi cinque posti godono di un regime ostensivo privilegiato, senza necessità di comprovare l’interesse differenziato (Cons. Stato, sez. III, n. 6620 del 2025).

Da ultimo, il Collegio censura il comportamento della Regione, che si è limitata a richiamare l’opposizione dell’aggiudicataria. A fronte della dichiarazione di pretesa riservatezza, l’amministrazione è tenuta a un autonomo e discrezionale apprezzamento sulla validità e pertinenza delle ragioni opposte (Cons. Stato, sez. IV, n. 9820 del 2024) e avrebbe dovuto valutare un accesso parziale, oscurando le parti coperte da segreto. Il ricorso è pertanto accolto, con ordine alla Regione di consentire l’accesso entro quindici giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza.