Incompetenza assorbente e divieto di pronuncia su poteri non esercitati (Cons. Stato n. 4523 del 05.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Nel processo amministrativo il vizio di incompetenza deve essere scrutinato per primo e, se accertato, comporta l’assorbimento di tutte le censure sostanziali. Versandosi in tal caso nella situazione in cui il potere amministrativo non è stato ancora esercitato, il giudice non può pronunciarsi nel merito ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., non potendo dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il proprio munus. La pronuncia di merito resa in violazione di tale regola è illegittima e va annullata, non formandosi sulle statuizioni in rito il giudicato sostanziale ai sensi dell’art. 2909 cod. civ. La sopravvenuta adozione, da parte dell’amministrazione, di un atto qualificato come ratifica ma sostanzialmente nuovo non fa venir meno l’interesse dell’appellante a ottenere la pronuncia di merito, ove le statuizioni di primo grado possano spiegare effetto indiretto nel separato giudizio avente ad oggetto il nuovo provvedimento.

Il Fatto

Un operatore di telecomunicazioni impugna davanti al TAR Lazio la comunicazione con cui la Direzione competente dell’AGCOM aveva approvato l’integrazione del listino dei servizi di accesso all’ingrosso offerti dal concessionario nelle aree bianche, con l’inserimento dei servizi FWA e di nuovi profili. Il ricorso investe anche gli atti presupposti e il listino pubblicato dal concessionario.

Il TAR accoglie il motivo di incompetenza, perché l’approvazione proveniva dalla Direzione e non dal Consiglio dell’Autorità, ma esamina ugualmente le altre censure, dichiarandone alcune inammissibili e altre infondate. L’operatore appella dolendosi proprio di tale esame ultroneo. Nelle more del giudizio l’Autorità adotta una delibera di ottemperanza, qualificata come ratifica, con cui approva nuovamente i listini; su di essa pende separato giudizio davanti al TAR.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse. La delibera di ottemperanza, sebbene si autodefinisca ratifica, costituisce in realtà un provvedimento autonomo e nuovo: il suo oggetto è l’ottemperanza a tre distinte sentenze, con un’unica nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. Il nomen iuris non è dirimente, dovendosi guardare alla sostanza dell’atto.

Ciò posto, la Corte ritiene che l’interesse dell’appellante persista. La sentenza di primo grado contiene statuizioni di merito che, in caso di conferma integrale, passerebbero in giudicato e potrebbero spiegare effetto indiretto nel giudizio instaurato contro il nuovo provvedimento, che disciplina il medesimo assetto di interessi. L’eccezione è quindi rigettata.

Nel merito il primo motivo è fondato. Il giudice di prime cure, accertata l’incompetenza, avrebbe dovuto assorbire le ulteriori censure. La regola, richiamata anche dalla Adunanza Plenaria n. 5 del 2015, impone di non dettare le regole dell’azione amministrativa nei confronti di un organo che non ha ancora esercitato il proprio munus; nella stessa direzione si collocano le pronunce della Sezione n. 5524/2023 e Sez. IV n. 7534 del 2023.

L’accoglimento del motivo comporta l’assorbimento degli altri motivi di appello. Il Collegio sottolinea che sulle statuizioni in rito non si forma il giudicato sostanziale e che il rapporto deve essere integralmente riesaminato nel nuovo giudizio avente ad oggetto la delibera di ottemperanza. La sentenza è pertanto annullata nella sola parte appellata, con compensazione delle spese in ragione della complessità delle questioni.