Carenza sopravvenuta di danno erariale da contratti derivati dopo la nullità civile (Corte dei Conti Sez. giur. Umbria n. 15 del 18.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
In materia di responsabilità amministrativa per danno erariale derivante dalla stipula di contratti di finanza derivata, i costi impliciti degli swap, calcolati come differenza tra mark to market e up front, non costituiscono un danno attuale e concreto, rappresentando un valore finanziario astratto e non un esborso effettivamente sostenuto dall’ente. Il danno erariale viene ad esistenza solo in presenza di una reale deminutio patrimonii, coincide con le somme concretamente pagate a titolo di flussi negativi, al netto di quanto ricevuto dalla banca, e postula i requisiti della concretezza e dell’attualità. Ove sia intervenuta una sentenza civile passata in giudicato che dichiari la nullità dei contratti derivati e condanni l’intermediario alla restituzione, ex art. 2033 cod. civ., delle somme corrisposte, l’azione di responsabilità contabile diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di danno, in applicazione del principio per cui quod nullum est, nullum producit effectum.

Il Fatto

La Procura regionale della Corte dei conti conveniva in giudizio numerosi funzionari e amministratori di un Comune, chiedendo la condanna al risarcimento di un danno quantificato in origine in oltre due milioni e mezzo di euro. Il pregiudizio derivava, secondo l’accusa, dai costi impliciti presenti alla sottoscrizione, all’estinzione e alle successive rinegoziazioni di contratti di finanza derivata stipulati dall’ente con un istituto bancario e con un secondo intermediario.

Con ordinanza n. 6/2012 la Sezione disponeva la separazione dei giudizi: il filone relativo a un intermediario veniva definito con sentenza parziale per sopravvenuta carenza di danno; l’altro veniva sospeso in attesa della definizione del contenzioso civile promosso dall’ente contro la banca. Il Tribunale adito dichiarava la nullità dei contratti e condannava l’intermediario alla restituzione delle somme, pronuncia confermata in appello e passata in giudicato. La Procura chiedeva quindi la prosecuzione del giudizio contabile per la sola quota riferita ai contratti con la banca.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge anzitutto le eccezioni di difetto di giurisdizione, di prescrizione e di nullità della citazione. Sul primo profilo osserva che la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla causa petendi: oggetto del giudizio non è la validità civilistica dei contratti, ma la mala gestio dei funzionari e degli amministratori legati all’ente da rapporto di servizio, richiamando Cass. Sez. Un. n. 20350/2018 e Cass. Sez. Un. n. 2157/2021.

Quanto alla prescrizione, la Corte ribadisce che il termine quinquennale dell’art. 1, comma 2, legge n. 20/1990 decorre dalla conoscibilità obiettiva del danno, da collocarsi nel momento in cui il pregiudizio si esteriorizza e diviene riconoscibile come ingiusto, secondo l’insegnamento delle Sezioni riunite n. 743/1992 e di Cass. Sez. Un. n. 23763/2011. Nel caso concreto il dies a quo coincide con l’acquisizione della consulenza che ha rivelato la diseconomia dei contratti, sicché l’azione, proposta nel 2011, non è prescritta. La nullità della citazione è esclusa, risultando delineati gli elementi essenziali della domanda.

Nel merito, il Collegio ricostruisce la struttura dei contratti interest rate swap e la nozione di mark to market, valore finanziario astratto e non prezzo concretamente pagato, richiamando Cass. Sez. Un. n. 8770/2020. I costi occulti, pari alla differenza tra valore di mercato e up front, non integrano di per sé un danno, come già chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato n. 5962/2012): essi rappresentano il compenso dell’intermediario e incidono sull’alea, non costituendo un esborso effettivo.

Poiché i contratti non sono giunti a naturale scadenza e la loro efficacia è stata sospesa, la diminuzione patrimoniale si identifica con le somme effettivamente pagate a titolo di flussi negativi, al netto di quanto ricevuto dalla banca. Intervenuta la nullità dei contratti con sentenza passata in giudicato, che costituisce titolo per la restituzione ex art. 2033 cod. civ. delle somme versate, il pregiudizio non è più attuale e concreto. La domanda è pertanto improcedibile per sopravvenuta carenza di danno, con compensazione delle spese ai sensi dell’art. 31, comma 3, cod. giust. cont.