Oscurabilità dell’offerta tecnica e sindacato sulla secretazione nel nuovo codice appalti (TAR Lazio n. 2136 del 04.02.2026)

Principi di diritto (Massima)
In presenza di dati dell’offerta tecnica qualificati dall’offerente come segreti tecnici o commerciali, ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante non può rigettare l’istanza di oscuramento fondandosi sulla sola presunzione — auto-elaborata e non verificata — che quei dati siano “indispensabili” ai fini dell’eventuale tutela giurisdizionale dei concorrenti. L’art. 35, comma 5, d.lgs. n. 36/2023 attribuisce al concorrente “terzo”, non titolare del dato, e non alla stazione appaltante, il compito di rappresentare l’utilità difensiva del documento in versione integrale, in relazione a un contenzioso in atto o prospettato. Spetta all’amministrazione una valutazione specifica della richiesta, con onere motivazionale sulle ragioni che giustificano la disclosure, e non un rifiuto indifferenziato esteso a tutte le istanze.

Il Fatto

La società ricorrente, alla guida di un raggruppamento temporaneo di impresa, partecipa a una procedura aperta di rilievo comunitario bandita dalla società Consip per la sottoscrizione di un accordo quadro nel settore della sanità digitale. In sede di gara segnala, ai sensi dell’art. 35, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, la presenza di segreti tecnici e commerciali in specifici paragrafi e schede della relazione tecnica, chiedendone l’oscuramento e depositando una versione auto-oscurata dell’offerta.

Con la comunicazione di aggiudicazione la stazione appaltante, oltre a rendere efficace l’affidamento, rappresenta ai concorrenti il mancato accoglimento di tutte le richieste di oscuramento, affermando che il compilato è stato esaminato dalla commissione ed è “indispensabile” ai fini dell’eventuale tutela giurisdizionale dei partecipanti. La ricorrente impugna quella determinazione nelle sole parti di interesse, chiedendo ex art. 116 c.p.a. l’accertamento del proprio diritto alla secretazione e la condanna della stazione appaltante a pubblicare la relazione in versione oscurata.

La Motivazione della Corte

Il collegio muove dalla qualificazione della fattispecie. La decisione impugnata è adottata in dichiarata applicazione dell’art. 36, comma 3, d.lgs. n. 36/2023, mentre il comma 4 del medesimo articolo delinea un rimedio tipico: l’interessato può ricorrere al Tar con il rito dell’art. 116 c.p.a. entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione. Il termine è rispettato, perché la notifica è intervenuta nel periodo di sospensione feriale.

Sul merito, il Tribunale legge la determinazione per quello che dice. La stazione appaltante non ha svolto alcuna valutazione specifica della richiesta: ha rigettato l’istanza in forza di una presunzione auto-elaborata, secondo cui tutti i dati sono indispensabili in caso di eventuale contenzioso. In questo modo Consip ha omesso ogni considerazione delle argomentazioni prospettate dall’offerente e non ha contestato la riferita presenza di segreti.

Il ragionamento poggia sul riparto di funzioni che la norma disegna. L’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023 appresta una tutela qualificata ai segreti tecnici e commerciali, coerente con il divieto, enunciato dalla disciplina europea sulla riservatezza, di rivelare le informazioni che l’operatore economico considera tali. L’art. 35, comma 5 ammette l’accesso al concorrente, ma a condizione che sia indispensabile per difendere in giudizio i “propri interessi giuridici”, rappresentati in relazione alla procedura. Il titolare di quella valutazione è il concorrente, non la stazione appaltante, che non può sostituirsi integralmente alla parte interessata all’accesso.

Il collegio rileva che nel provvedimento non è esternata alcuna motivazione sulle esigenze di protezione dei dati e che non consta l’esistenza, in atto o in potenza, di un contenzioso che richiedesse l’acquisizione del dato, né una richiesta in tal senso di alcun concorrente. Il Tribunale richiama poi il rinvio pregiudiziale con cui il Consiglio di Stato, ordinanza n. 8278/2024, ha investito la Corte di giustizia del bilanciamento tra esigenza protettiva e finalità difensiva, ricordando che anche la tutela delle informazioni commerciali riservate è principio di rango europeo.

Quanto al rilievo difensivo della stazione appaltante, secondo cui l’istanza non era “motivata e comprovata”, il collegio lo respinge. La società aveva indicato le parti da proteggere, ne aveva fornito la versione auto-oscurata e aveva esplicitato la natura di know-how riservato della documentazione, espressiva di investimenti in ricerca e organizzazione aziendale. I dati rientrano nella nozione di segreto commerciale di matrice europea, recepita dall’art. 98 del codice della proprietà industriale: informazioni non divulgate, protette dai titolari, non facilmente accessibili e dotate di rilevanza commerciale. Il ricorso è pertanto accolto; la determinazione è annullata in parte qua, si dichiara il diritto della ricorrente a mantenere riservata la relazione tecnica e si ordina alla stazione appaltante di non diffonderne i contenuti nelle parti segnalate. Le spese sono compensate.