Illecito professionale grave: perimetro tassativo e irrilevanza delle vicende dell’ex amministratore (Cons. Stato n. 4863 del 04.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il grave illecito professionale di cui all’art. 98 d.lgs. n. 36/2023 costituisce fattispecie tipizzata: il legislatore ha delimitato il perimetro soggettivo, quello oggettivo e i mezzi di prova, sottraendo alla stazione appaltante la definizione di ciò che è grave e delle evidenze utilizzabili. Ai sensi dell’art. 98, comma 1, l’illecito rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente, salvo le eccezioni tassative delle lettere g) e h) del comma 3, che sole consentono il contagio tra persone fisiche e operatore. Ne consegue che la stazione appaltante non può ordinare un supplemento istruttorio sull’affidabilità dell’impresa fondato sulle vicende penali dell’ex amministratore cessato dalla carica, quando non sia provato il ruolo di amministratore di fatto e non sussista alcuna prova adeguata ex art. 98, comma 6.

Il Fatto

Una società partecipava alla gara indetta da un Comune per la demolizione e ricostruzione di un edificio ex scuola elementare. L’aggiudicazione veniva impugnata da un concorrente, che assumeva la necessità dell’esclusione automatica ex art. 94, comma 3, lett. h), d.lgs. n. 36/2023: l’ex amministratore della aggiudicataria, destinatario di una misura interdittiva del divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione per fatti di presunta corruzione, doveva ritenersi amministratore di fatto.

Il TAR Campania, sezione staccata di Salerno, respingeva la censura sull’esclusione automatica e accoglieva invece il motivo di difetto di istruttoria: la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l’affidabilità dell’operatore alla luce delle vicende giudiziarie dell’ex amministratore. La società aggiudicataria proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio respinge l’eccezione di inammissibilità dell’appello, ribadendo che nel processo amministrativo è inammissibile la mera riproposizione dei motivi di primo grado, ma che nella specie le critiche alla sentenza erano state puntualmente indicate (Cons. Stato, Sez. V, n. 1578 del 2024).

Sul primo nodo, la sentenza di primo grado aveva già escluso ogni elemento circa il ruolo di amministratore di fatto, e dagli atti di causa non emerge alcun indizio in senso contrario. La Corte richiama le acquisizioni in materia: la prova della funzione gestoria si traduce nell’accertamento di elementi sintomatici di gestione, ossia l’inserimento organico del soggetto in un settore dell’attività economica (Cass. pen., Sez. V, n. 16414 del 2024); l’art. 2639 c.c. postula l’esercizio continuativo e significativo di poteri tipici (Cass. pen., Sez. III, n. 9130 del 2025); occorre verificare in concreto se l’extraneus si sia inserito nella gestione svolgendo i compiti propri degli amministratori, con esclusione dell’esercizio episodico (Cass. pen., Sez. V, n. 12912 del 2020).

Passando al perimetro della disciplina, il Collegio osserva che la riforma ha attuato il criterio di delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. n), legge n. 78/2022, imponendo la razionalizzazione delle cause di esclusione. La semplificazione è passata per la delimitazione del perimetro soggettivo: la regola è che i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore, salvo le ipotesi tipizzate delle lettere g) e h). Anche il perimetro oggettivo è chiuso: l’amministrazione non può stabilire cosa è grave, quali prove siano idonee, né motivare liberamente l’esclusione. Era nella vigenza del d.lgs. n. 50/2016 che il grave illecito professionale operava come clausola generale.

La sentenza impugnata è quindi intrinsecamente contraddittoria: dopo aver escluso la prova del ruolo di fatto, ha chiesto alla stazione appaltante un supplemento istruttorio su vicende che esulano dal perimetro applicativo della nuova disciplina. La società aveva rispettato il perimetro soggettivo e quello oggettivo degli obblighi comunicativi ex art. 96, comma 3, d.lgs. n. 36/2023; la misura cautelare era stata revocata e non sussisteva prova adeguata. Il ricorso di primo grado si fondava, tra l’altro, su articoli di quotidiani, che non possono sostenere un giudizio di inaffidabilità.

L’appello è accolto e la sentenza riformata, con rigetto del ricorso di primo grado; le spese seguono la soccombenza e sono compensate verso il Ministero costituitosi con memoria di stile.