Accesso agli atti di gara esecutiva solo con interesse concreto e preesistente (TAR Lombardia n. 2154 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria non è titolare di un diritto all’accesso agli atti della fase esecutiva dell’appalto solo perché un eventuale inadempimento dell’aggiudicatario potrebbe condurre alla risoluzione del contratto e allo scorrimento della graduatoria. L’interesse all’ostensione deve essere concreto, attuale e diretto e deve preesistere all’istanza, non costituirne la conseguenza. L’accesso che tenda a verificare se un inadempimento sia ravvisabile è esplorativo ed è vietato dall’art. 24, comma 3, legge n. 241 del 1990. La medesima finalità egoistica rende inammissibile il ricorso all’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013, impiegato come surrogato dell’accesso documentale.

Il Fatto

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha aggiudicato a una società una convenzione per la fornitura di set sterili e servizi connessi, alla quale ha aderito l’ASST Lariana. La ricorrente, seconda classificata, ha chiesto all’Azienda l’accesso alla documentazione relativa all’esecuzione della fornitura, con particolare riguardo ai servizi di gestione del magazzino previsti dall’art. 3.3 del Capitolato speciale d’appalto.

L’Azienda ha respinto l’istanza con nota del 27 febbraio 2024. La società ha quindi impugnato il diniego davanti al TAR Lombardia, invocando l’accesso documentale, l’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e l’accesso civico, e chiedendo l’accertamento del diritto all’ostensione e la condanna dell’Azienda al rilascio delle copie. Si sono costituite per resistere l’Azienda e l’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio richiama la propria recente pronuncia su una causa identica, proposta dalla stessa ricorrente, e ne fa proprie le conclusioni. La società assume di avere contezza del mancato espletamento dei servizi previsti dalla legge di gara a pena di esclusione e ritiene che l’inadempimento possa indurre l’Amministrazione alla risoluzione del contratto, con conseguente subentro nella fornitura o nuova gara.

Il Tribunale riconosce che l’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 ammette l’accesso agli atti della fase esecutiva da parte del concorrente in relazione a vicende che potrebbero portare alla risoluzione e allo scorrimento. Nella stessa pronuncia, tuttavia, si chiarisce che l’interesse deve essere concreto, attuale e diretto e deve preesistere all’istanza, non esserne conseguenza. L’accesso non può essere piegato a costruire ex post, con finalità esplorativa, le premesse del proprio interesse.

La posizione in graduatoria non conferisce all’operatore una superlegittimazione di stampo popolare a conoscere gli atti dell’esecuzione, in assenza di una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento. Nel caso concreto la ricorrente non offre alcun elemento, neppure indiziario, dell’asserito inadempimento: parla di “contezza” e di “ragione di ritenere” senza altro aggiungere. L’istanza è pertanto esplorativa e vietata dall’art. 24, comma 3, legge n. 241 del 1990.

Quanto all’accesso civico generalizzato, il Collegio ribadisce che esso soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva e non può essere egoistico né impiegato come surrogato dell’accesso documentale. La richiesta, dichiaratamente finalizzata a un interesse personale, contrasta con il principio di buona fede di cui all’art. 1175 cod. civ., letto alla luce dell’art. 2 Cost., e con le Linee Guida ANAC sulla richiesta massiva. Nel caso di specie l’istanza appare esplorativa se non emulativa, ai sensi dell’art. 833 cod. civ..

Privo di pregio è infine il richiamo all’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016: il comma 1 rinvia alla legge n. 241 del 1990, inapplicabile, e il comma 6 riguarda l’accesso difensivo nella procedura di affidamento, fattispecie diversa. Il ricorso è rigettato, con compensazione integrale delle spese per la novità delle questioni.