Accesso agli atti esecutivi della gara senza interesse concreto è esplorativo (TAR Lombardia n. 2153 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria non vanta una legittimazione generalizzata a conoscere gli atti della fase esecutiva dell’appalto. L’accesso documentale ex artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990 presuppone un interesse concreto, attuale e diretto, che preesista all’istanza e non ne sia conseguenza. La richiesta finalizzata a verificare un inadempimento contrattuale solo ipotizzato, nella speranza di individuare una causa di risoluzione del rapporto, ha carattere esplorativo ed è vietata dall’art. 24, comma 3, della legge n. 241 del 1990. L’accesso civico generalizzato ex art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, se piegato a un interesse meramente egoistico, diviene surrogato improprio dell’accesso documentale. Il richiamo all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 non muta l’esito, poiché la norma rinvia alla legge n. 241 del 1990 e l’accesso difensivo opera solo in relazione alla procedura di affidamento.

Il Fatto

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha aggiudicato in favore di una società la gara per la fornitura di set sterili e servizi connessi, destinata agli enti del servizio sanitario regionale. La convenzione è stata stipulata e vi ha aderito, tra gli altri, l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Lodi.

La ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria, ha chiesto all’Azienda l’accesso alla documentazione inerente l’esecuzione della fornitura, con particolare riguardo ai servizi di gestione del magazzino previsti dall’art. 3.3 del Capitolato speciale d’appalto. L’Azienda ha respinto l’istanza con nota del 13 marzo 2024. La ricorrente ha impugnato il diniego, dolendosi anche del diniego manifestato dall’aggiudicataria, e ha chiesto l’accertamento del diritto all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Tribunale ricostruisce la pretesa della ricorrente: l’inadempimento contrattuale dell’aggiudicataria potrebbe indurre l’Amministrazione alla risoluzione del contratto, consentendo alla seconda graduata di subentrare nella fornitura o di partecipare a una nuova gara. A fondamento viene richiamata la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020.

Il Collegio non condivide la tesi. La stessa Adunanza Plenaria, pur ammettendo l’accesso agli atti della fase esecutiva in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione, ha chiarito che l’interesse deve essere concreto, attuale e diretto e deve preesistere all’istanza, non esserne conseguenza. L’accesso non può essere impiegato per costruire ex post, con finalità esplorativa, le premesse del proprio interesse, altrimenti si realizzerebbe il controllo generalizzato vietato dall’art. 24, comma 4, della legge n. 241 del 1990.

Nel caso di specie la ricorrente non offre alcun elemento di prova, neppure indiziario, dell’asserito inadempimento. Il ricorso parla di “contezza” della mancata attivazione dei servizi, senza altro aggiungere; l’istanza afferma di avere “ragione di ritenere” che l’aggiudicataria non stia adempiendo. Così formulata, la richiesta ha carattere meramente esplorativo, finalizzata a un controllo sull’esecuzione dell’appalto nella speranza di individuare una causa di risoluzione.

Il Tribunale richiama la propria sentenza n. 1602 del 27 maggio 2024, resa su causa identica proposta dalla stessa ricorrente, e rigetta la censura di violazione della legge n. 241 del 1990. Respinto anche il profilo dell’accesso civico: lo strumento, dichiaratamente volto a un interesse personale, si appalesa mero surrogato dell’accesso documentale, in contrasto con il principio di buona fede ex art. 1175 del codice civile e con le Linee Guida ANAC.

Quanto all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, il primo comma rinvia alla legge n. 241 del 1990, già ritenuta inapplicabile, e il sesto comma ammette l’accesso difensivo solo in relazione alla procedura di affidamento, fattispecie diversa da quella dedotta. Il ricorso è integralmente respinto, con compensazione delle spese per la novità delle questioni.