Accesso esecutivo del secondo graduato subordinato a interesse concreto preventivo (TAR Lombardia n. 1602 del 27.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi in graduatoria non vanta una superlegittimazione a conoscere gli atti della fase esecutiva dell’appalto. L’accesso agli atti esecutivi in vista di una eventuale risoluzione del contratto e del conseguente scorrimento o riedizione della gara è ammesso solo se l’interesse dell’istante è concreto, attuale e diretto, e soprattutto preesiste all’istanza, non ne costituisce conseguenza. È pertanto inammissibile l’istanza che, allegando solo una generica “contezza” dell’inadempimento dell’aggiudicatario, miri a costruire ex post le premesse della risoluzione: si tratta di accesso esplorativo, vietato dall’art. 24 della legge n. 241/1990. La richiesta di accesso civico generalizzato ex art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013, quando è dichiaratamente piegata a un interesse personale, si risolve in un mero surrogato dell’accesso documentale e non può essere accolta.

Il Fatto

La centrale di committenza regionale indiceva una gara per la fornitura di set sterili e servizi connessi. All’esito delle vicende contenziose, culminate in una pronuncia del Cons. Stato che imponeva il rinnovo della procedura dal segmento della campionatura, la società aggiudicataria risultava confermata nel lotto di interesse; la ricorrente si collocava seconda.

Stipulata la convenzione e aderitovi, tra gli altri, l’ente sanitario resistente, la seconda classificata presentava istanza di accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e del D.Lgs. n. 33/2013 per ottenere copia dei documenti relativi all’esecuzione dei servizi previsti dal capitolato speciale. L’azienda, sentita l’aggiudicataria opposta all’ostensione, respingeva l’istanza. Contro il diniego la società proponeva ricorso ex art. 116 del c.p.a., chiedendo l’accertamento del diritto all’ostensione.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dal richiamo alla Adunanza Plenaria n. 10 del 2020, che pure ammette l’accesso del concorrente agli atti della fase esecutiva quando questi siano funzionali a una possibile risoluzione del contratto e allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara. Il Tribunale sottolinea però che la stessa pronuncia esige che l’interesse sia concreto, attuale e diretto, e che preesista all’istanza senza esserne la conseguenza.

La ricorrente, nel caso concreto, non offre alcun elemento di prova, neppure indiziario, dell’asserito inadempimento dell’aggiudicataria. Il ricorso e la domanda amministrativa si limitano a evocare una generica “contezza” e una “ragione di ritenere” la violazione delle previsioni contrattuali. Così formulata, l’istanza ha carattere meramente esplorativo: è diretta a un controllo sull’esecuzione dell’appalto nella speranza di individuare circostanze idonee a fondare la risoluzione, attività che l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 espressamente vieta.

Quanto all’accesso civico, il Collegio richiama la stessa Adunanza Plenaria e la giurisprudenza amministrativa secondo cui lo strumento soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva e non può essere egoistico. Nella specie la richiesta è dichiaratamente finalizzata a un interesse personale e si appalesa quale mero surrogato dell’accesso documentale, in contrasto con il principio di buona fede di cui all’art. 1175 cod. civ., letto alla luce dell’art. 2 Cost. Il Tribunale richiama anche le Linee Guida ANAC sulla richiesta massiva, nonché il divieto degli atti di emulazione ex art. 833 cod. civ.

Privo di pregio è infine il richiamo all’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016: il primo comma rinvia alla legge n. 241/1990, già ritenuta inapplicabile, mentre il sesto comma ammette l’accesso difensivo in relazione alla procedura di affidamento, fattispecie diversa da quella dedotta. Il ricorso è quindi respinto, con compensazione integrale delle spese in ragione della novità delle questioni.