Illecito professionale grave e decorrenza del triennio dall’esercizio dell’azione penale (Cons. Stato n. 4594 del 08.06.2026)

Principi di diritto (Massima)
Il grave illecito professionale di cui agli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d. lgs. n. 36 del 2023 costituisce causa di esclusione non automatica, la cui applicazione è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine all’integrità e all’affidabilità dell’operatore economico. La fattispecie può essere integrata anche da fatti di reato non ancora accertati con sentenza definitiva, purché sussistano elementi sufficienti, idoneità a incidere sull’affidabilità e adeguati mezzi di prova. Il triennio di rilevanza decorre, per i fatti penalmente rilevanti, dal provvedimento di esercizio dell’azione penale ai sensi dell’art. 407-bis cod. proc. pen., ovvero dalla misura cautelare anteriore, e non dalla commissione del fatto. Le misure di self cleaning vanno comunicate in sede di offerta, non essendo sufficiente l’averle rappresentate in un procedimento diverso.

Il Fatto

La controversia riguarda una procedura di affidamento indetta da una società concessionaria per la fornitura di materiale ferroviario. La prima graduata, aggiudicataria in origine, impugnava davanti al TAR Lazio il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante, unitamente agli atti di gara, all’aggiudicazione disposta per scorrimento in favore di altro operatore e al successivo contratto.

L’esclusione si fondava sulla pendenza, non dichiarata nel DGUE, di un procedimento penale a carico della società per l’illecito amministrativo degli artt. 5, 6 e 25 del d. lgs. n. 231 del 2001, derivante da reati corruttivi commessi, in danno della stessa stazione appaltante, da soggetto qualificato come amministratore di fatto. Il TAR respingeva i ricorsi e i motivi aggiunti; la società proponeva appello.

La Motivazione della Corte

Il Collegio muove dalla qualificazione dell’illecito professionale grave come causa di esclusione non automatica. Richiamando la giurisprudenza europea, si riconosce in capo alla stazione appaltante un margine di apprezzamento, intriso di discrezionalità tecnica, nella verifica dei presupposti di fattispecie. Il diritto dell’Unione non consente di ancorare rigidamente l’esclusione a presupposti che sottraggano alla amministrazione la valutazione sull’affidabilità.

La fattispecie richiede tre condizioni: elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, idoneità dello stesso a incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore, adeguati mezzi di prova. La tipologia di reato rientra tra quelli dell’art. 94, comma 1, lett. b), che diventano causa automatica solo con sentenza definitiva; in difetto, la condotta rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98, comma 3, lett. g) e h). Il fatto è integrato anche se il procedimento non è concluso, non avendo l’ipotesi formulata trovato smentita processuale.

Quanto al tempo, la censura sul decorso del triennio è infondata. L’art. 96, comma 10, lett. c), n. 1 fissa il dies a quo nell’esercizio dell’azione penale, avvenuto il 21 marzo 2024, mentre la domanda è stata presentata nel gennaio 2025. La Corte esclude che si debba guardare alla commissione del fatto: la “data del fatto” non assicura la certezza richiesta e comporterebbe il rischio di irrilevanza de facto delle condotte gravi, oltre a un sostanziale obbligo di autoincolpazione, in tensione con il nemo tenetur se detegere. La perimetrazione soggettiva ricomprende l’operatore economico ai sensi del d. lgs. n. 231 del 2001 e l’amministratore di fatto; l’accertamento amministrativo segue il criterio del più probabile che non.

Il self cleaning, disciplinato dall’art. 96, richiede che, quando la causa escludente è anteriore all’offerta, il concorrente comunichi in sede di offerta la situazione e le misure adottate. Non basta l’averle rappresentate nel 2022 in altro procedimento. La stazione appaltante ha comunque esaminato le iniziative e le ha ritenute inidonee a determinare la rottura dei rapporti con il soggetto imputato; la censura sul punto è stata giudicata generica. Infine, la deduzione sulla riduzione della concorrenza è inconferente: la concorrenzialità non supera il principio di legalità. L’appello è respinto, con compensazione delle spese per la novità delle questioni.