Deposito di atti non supplisce eccezioni e difesa tecnica (Cons. Stato n. 9860 del 12.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Il giudice amministrativo non può porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio senza averla previamente indicata in udienza o assegnato alle parti un termine per controdedurre, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm.. L’eccezione non si considera ritualmente proposta per il solo fatto che l’argomento emerga da un documento versato in atti: il mero deposito di una relazione amministrativa assolve all’onere della prova ma non sostituisce l’enunciazione degli argomenti difensivi, che spetta in via esclusiva alla difesa tecnica. La motivazione per relationem presuppone il richiamo espresso ai documenti che si intendono recepire. La violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. determina la nullità della sentenza e la regressione della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., con necessità di collegio in diversa composizione.

Il Fatto

Un gruppo di militari, già dipendenti del Corpo della Guardia di finanza e collocati in quiescenza, agisce dinanzi al TAR Lazio contro la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’economia e delle finanze e l’ARAN. I ricorrenti chiedono l’accertamento dell’inadempimento all’obbligo di attivazione della previdenza complementare prevista dalla legge n. 335/1995 e la condanna al risarcimento del danno patrimoniale, quantificato per ciascuno in una somma parametrata alla retribuzione annua lorda e a una permanenza ventennale nel fondo.

Le amministrazioni si costituiscono con atto di stile; l’Avvocatura dello Stato deposita poi copiosa documentazione, tra cui una relazione del Comando generale della Guardia di finanza che prospetta, tra l’altro, il difetto di legittimazione attiva del singolo dipendente. Il TAR, con sentenza n. 6505 del 19.05.2022, dichiara il ricorso inammissibile per carenza di legittimazione e condanna i ricorrenti alle spese. Propongono appello i soccombenti, deducendo la violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. e l’insussistenza del difetto di legittimazione.

La Motivazione della Corte

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello sotto il primo, dirimente profilo, non contrastato dalle amministrazioni appellate, che si sono limitate a difendere il merito della decisione impugnata. Il collegio muove dalla constatazione della serialità del contenzioso e dalla consolidata affermazione del difetto di legittimazione ad agire del singolo, richiamando Cons. Stato, sez. II, n. 3962 del 2025, ma ritiene necessario precisare i confini della c.d. decisione a sorpresa.

L’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. impone al giudice che intenda fondare la decisione su una questione rilevata d’ufficio di indicarla in udienza, dandone atto a verbale. La norma presidia il diritto di difesa e l’integrità del contraddittorio e ricalca l’art. 101, comma 2, cod. proc. civ., introdotto dall’art. 45, comma 13, legge n. 69/2009, che sanziona espressamente di nullità la sentenza emessa in violazione. La giurisprudenza di legittimità, richiamata con Cass. civ., sez. un., n. 37434 del 2022, circoscrive la rilevanza invalidante ai soli casi di sostanziale lesione del diritto di difesa.

Nel caso concreto il TAR ha posto a base della decisione la carenza di legittimazione dei ricorrenti senza attivare il contraddittorio. La questione era contenuta nella relazione dell’amministrazione, ma non è stata riproposta né ritualmente formulata dall’Avvocatura, titolare esclusiva dello ius postulandi. Il collegio richiama sul punto Cons. Stato, sez. II, nn. 9011 e 9012 del 2025.

La nota del Comando generale è rimasta del tutto ignorata in sede difensiva. Il collegio sottolinea l’insostituibilità della difesa tecnica nella selezione degli argomenti da sottoporre al giudice: il mero deposito di atti è espressione dell’onere della prova, non si sostituisce alla doverosa enunciazione degli stessi. Solo il richiamo espresso ai documenti consente una motivazione per relationem; diversamente si darebbe rilievo a una mera operazione meccanica, in contrasto con la natura dispositiva del processo amministrativo e con il principio di leale collaborazione.

Rilevata quindi la violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., il Consiglio di Stato dichiara la nullità della sentenza e rimette la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, cod. proc. amm., per lesione del diritto di difesa presidiato dagli artt. 24 e 111 Cost., richiamando Cons. Stato, sez. III, n. 3124 del 2022 e sez. VI, n. 757 del 2020. La nuova decisione dovrà essere assunta da un collegio in diversa composizione, secondo i principi dell’Adunanza plenaria nn. 4 e 5 del 2014. Le spese del doppio grado sono integralmente compensate.