Decisione a sorpresa e legittimazione: nullità se manca il contraddittorio (Cons. Stato n. 9862 del 12.12.2025)

Principi di diritto (Massima)
Ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., il giudice amministrativo che intende porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio deve indicarla in udienza, dandone atto a verbale, ovvero assegnare alle parti un termine per controdedurre. La violazione di tale presidio del contraddittorio determina la nullità della sentenza per lesione del diritto di difesa, tutelato dagli artt. 24 e 111 Cost., con regressione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.. Il mero deposito di una relazione amministrativa, non richiamata negli scritti difensivi della difesa tecnica, non vale a trasformare in eccezione di parte la questione poi decisa d’ufficio, né consente una motivazione per relationem, che presuppone il richiamo espresso ai documenti e il loro previo vaglio critico.

Il Fatto

Numerosi appartenenti al Corpo della Guardia di Finanza, in servizio, convenivano davanti al TAR Lazio la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero dell’economia e delle finanze e l’ARAN. Chiedevano accertarsi l’inadempimento delle amministrazioni all’obbligo di attivare la previdenza complementare prevista dalla legge n. 335 del 1995 e la condanna al risarcimento del danno patrimoniale, quantificato in una somma per ciascun ricorrente.

Il TAR, con la sentenza n. 6493 del 19 maggio 2022, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di legittimazione attiva del singolo dipendente e condannava i ricorrenti alle spese. La questione era stata ritenuta emergere da una relazione del Comando Generale versata in atti dall’Avvocatura dello Stato, ma non riproposta negli scritti difensivi. I soccombenti appellavano deducendo la violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e il riconoscimento di un diritto soggettivo alla previdenza complementare in capo al singolo.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto il profilo processuale, dichiarato dirimente. L’art. 73, comma 3, c.p.a. impone al giudice che fondi la decisione su una questione rilevata d’ufficio di indicarla in udienza, a presidio del diritto di difesa e dell’integrità del contraddittorio. La norma è posta contro la c.d. decisione a sorpresa o terza via, e ricalca l’art. 101, comma 2, c.p.c., introdotto dall’art. 45, comma 13, della legge n. 69 del 2009.

La Corte richiama la necessità di contemperare le garanzie difensive con esigenze di economicità, ma circoscrive la portata invalidante della decisione a sorpresa ai soli casi di sostanziale lesione del diritto di difesa, in linea con Cass. civ., Sez. Un., n. 37434 del 2022. Rileva come nel giudizio di primo grado la questione della carenza di legittimazione non fosse stata ritualmente formulata dall’Avvocatura, titolare esclusiva dello ius postulandi.

Il passaggio centrale riguarda la relazione del Comando Generale. Il suo deposito, non recepito né menzionato negli scritti difensivi, esprime l’assolvimento dell’onere probatorio, ma non si sostituisce alla doverosa enunciazione delle eccezioni. Solo il richiamo espresso consente una motivazione per relationem; ammettere il contrario contrasterebbe con la natura dispositiva del processo amministrativo e con il principio di leale collaborazione. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato, Sez. II, n. 3962 del 2025 e nn. 9011 e 9012 del 2025.

Ne consegue che il TAR ha rilevato d’ufficio il difetto di legittimazione senza attivare il contraddittorio. Il primo motivo di appello è accolto, non contrastato dalla difesa erariale. La sentenza è nulla per violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., con regressione al primo giudice ex art. 105, comma 1, c.p.a., richiamandosi Cons. Stato, Sez. III, n. 3124 del 2022 e Sez. VI, n. 757 del 2020. La nuova decisione dovrà essere adottata da un collegio in diversa composizione, secondo Cons. Stato, Sez. IV, n. 1734 del 2022 e Ad. plen. nn. 4 e 5 del 2014. Le spese del doppio grado sono compensate.