Accesso agli atti esecutivi e interessi esplorativi del concorrente secondo graduato (TAR Lombardia n. 2156 del 12.07.2024)

Principi di diritto (Massima)
Il concorrente collocatosi al secondo posto della graduatoria non vanta una superlegittimazione ad accedere agli atti della fase esecutiva dell’appalto. L’art. 22, comma 1, lett. b), legge n. 241/1990 esige un interesse diretto, concreto e attuale, che deve preesistere all’istanza e non costituirne la conseguenza. L’aspettativa al subentro nel contratto o alla rinnovazione della gara integra un interesse legittimo all’accesso solo se sorretta da elementi, anche indiziari, di un inadempimento già delineato. In mancanza, l’istanza ha finalità esplorativa ed è vietata dall’art. 24, comma 3, legge n. 241/1990. L’accesso civico generalizzato ex art. 5 d.lgs. n. 33/2013 non può essere piegato a surrogato dell’accesso documentale per soddisfare un interesse egoistico.

Il Fatto

Con determina n. 581 dell’8 luglio 2022, l’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti ha aggiudicato a una società la convenzione per la fornitura di set in TNT sterili e servizi connessi. Alla convenzione ha aderito, tra gli altri, l’ASST di Crema.

La ricorrente, seconda classificata, ha chiesto all’Azienda l’accesso alla documentazione relativa all’esecuzione della fornitura, con particolare riguardo ai servizi dell’art. 3.3 del Capitolato speciale, assumendo di avere “contezza” del loro mancato svolgimento. L’Azienda ha respinto l’istanza con nota del 29 febbraio 2024. La società ha impugnato il diniego, deducendo anche l’illegittimità del rifiuto opposto dall’aggiudicataria.

La Motivazione della Corte

Il Collegio rileva anzitutto la tardività dell’eccezione con cui l’Azienda deduce che la causa avrebbe dovuto essere proposta davanti alla sezione staccata. Ai sensi dell’art. 47, comma 2, cod. proc. amm., l’eccezione va sollevata entro trenta giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate: il ricorso è stato notificato il 28 marzo 2024, l’eccezione depositata il 14 giugno 2024.

Nel merito, il Tribunale richiama la propria sentenza n. 1602 del 27 maggio 2024, resa su una causa identica. L’Adunanza Plenaria n. 10 del 2020 ammette l’accesso del concorrente agli atti esecutivi solo se l’interesse è concreto, attuale e preesiste all’istanza, non se ne costituisce conseguenza. Diversamente, l’accesso assolverebbe a un controllo generalizzato sull’attività amministrativa, vietato dall’art. 24, comma 4, legge n. 241/1990.

La ricorrente non offre alcun elemento di prova, neppure indiziario, sull’asserito inadempimento. Nell’istanza si limita ad affermare di avere “ragione di ritenere” che l’aggiudicataria non stia adempiendo. L’ostensione è quindi esplorativa, volta a verificare se un inadempimento sussista, e postula un inammissibile ruolo di vigilanza del concorrente sull’esecuzione contrattuale.

Il rigetto investe anche l’accesso civico. Secondo la giurisprudenza richiamata, l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013 soddisfa un’esigenza di cittadinanza attiva e non può essere impiegato per interessi meramente personali, né in contrasto con la buona fede ex art. 1175 cod. civ. Il Tribunale richiama infine le Linee Guida ANAC sulla richiesta massiva. Quanto all’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, il comma 1 richiama la legge n. 241/1990 e il comma 6 riguarda l’accesso difensivo nella procedura di affidamento, fattispecie diversa da quella in esame.

Il ricorso è respinto. Le spese sono compensate in ragione della novità delle questioni.