Accordo quadro multilotto, prova di resistenza e unicità dell’offerta nella gara (TAR Lombardia n. 346 del 12.02.2024)

Principi di diritto (Massima)
In sede di impugnazione degli atti di una gara d’appalto il ricorrente deve fornire la dimostrazione della prova di resistenza, ossia che l’annullamento degli atti gravati gli arrechi un’utilità effettiva e diretta, non meramente strumentale o eventuale. Tale onere va valutato alla luce del concreto funzionamento dell’accordo quadro e delle modalità di affidamento in esso previste. Non integra violazione del principio di unicità dell’offerta la presentazione di un unico sistema corredato di due accessori alternativi, che consente una doppia configurazione del medesimo prodotto senza differenze sostanziali. La censura che miri a escludere un prodotto sol perché tecnologicamente innovativo è inammissibile, in difetto di un divieto nella legge di gara.

Il Fatto

Una stazione appaltante regionale bandiva una procedura aperta multilotto per la fornitura di dispositivi per pazienti diabetici e servizi connessi, articolata in più lotti. Sul lotto 4, relativo ai microinfusori integrati con sistema di monitoraggio glicemico, partecipavano tre operatori economici. Con determina direttoriale il lotto veniva aggiudicato alla prima classificata; la ricorrente si collocava all’ultimo posto, pur restando in posizione utile per la stipula degli accordi di fornitura, poiché il capitolato prevedeva tre potenziali aggiudicatari.

Dopo l’accesso agli atti la società ultima classificata chiedeva l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, sostenendo l’esclusione della prima graduata. La commissione rigettava l’istanza. La società proponeva allora ricorso articolato in tre motivi, tutti volti a contestare l’offerta dell’aggiudicataria, chiedendo la declaratoria di inefficacia del contratto e il risarcimento del danno. Si costituivano la controinteressata e la stazione appaltante, eccependo in rito la carenza di interesse.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina in via preliminare l’eccezione di inammissibilità e la ritiene fondata. Richiamato l’art. 100 cod. proc. civ., il Tribunale ribadisce che l’interesse al ricorso deve manifestare concretezza: l’annullamento deve essere idoneo a procurare al ricorrente un’utilità effettiva. A tal fine occorre la dimostrazione del superamento della prova di resistenza, cioè della capacità dell’accoglimento di arrecare un vantaggio diretto.

Nel caso concreto la prospettazione della ricorrente — già potenziale destinataria di accordi di fornitura — mira a un vantaggio solo strumentale e mediato: una migliore collocazione in graduatoria, senza divenire aggiudicataria prioritaria. Il capitolato riserva infatti gli affidamenti per la continuità prescrittiva e per i pazienti di più complessa gestione patologica a tutti gli aggiudicatari, con libertà di scelta del medico. Per questa rilevante parte dell’esecuzione, non quantificata, manca qualsiasi interesse all’esclusione delle concorrenti.

Quanto ai nuovi pazienti, gli affidamenti avvengono in via prioritaria nei confronti del primo graduato, con scorrimento solo per motivate esigenze cliniche. L’interesse alla esclusione dell’aggiudicataria resta perciò eventuale e ipotetico: anche in caso di accoglimento, la prima in graduatoria sarebbe una società diversa dalla ricorrente.

Nel merito il ricorso è comunque infondato. Sul primo motivo, relativo alla mancata fornitura dello smartphone necessario all’app, il Collegio rileva che nessun divieto di tecnologie innovative è nella legge di gara e che l’impegno a fornire «tutti gli accessori necessari e/o opzionali» comprende l’apparecchio per il paziente privo. Sul secondo, la certificazione CE dell’app risulta dimostrata in giudizio. Sul terzo, il principio di unicità dell’offerta ex art. 32, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, posto a presidio del buon andamento e della par condicio, non è violato: il sistema offerto resta unico, mentre i due sensori sono accessori che consentono una doppia configurazione a scelta del medico. Il ricorso è pertanto inammissibile per difetto di interesse, con condanna della ricorrente alle spese.