Acquisizione sanante tardiva e nullità degli atti elusivi del giudicato (TAR Lombardia n. 692 del 28.02.2025)

Principi di diritto (Massima)
Quando la sentenza di condanna assegna all’amministrazione un termine perentorio per scegliere tra l’acquisizione sanante ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 e la restituzione del bene, lo spirare di quel termine senza una valida determinazione produce l’effetto conformativo di rendere doverosa la sola restituzione, previa riduzione in pristino. L’atto di acquisizione adottato oltre il termine e in contrasto con il giudicato è nullo ex art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., anche se non formalmente impugnato, perché il giudice dell’ottemperanza può dichiararne d’ufficio la nullità. Il provvedimento annullato con efficacia ex tunc non vale a dimostrare l’esercizio tempestivo dell’opzione. Il danno da occupazione illegittima non si liquida più con il criterio del cinque per cento annuo, ma con gli interessi legali sul valore venale, secondo criteri equitativi ex art. 1226 c.c.

Il Fatto

La società ricorrente è proprietaria di un terreno in Como, occupato dal Comune per la realizzazione di un tratto della circonvallazione. Con sentenza n. 1808/2022 il TAR aveva condannato l’ente, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a., a deliberare entro 120 giorni se acquisire l’area ex art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001 o restituirla; in difetto, entro i successivi 120 giorni, l’area andava restituita previa riduzione in pristino.

Il Comune aveva adottato un decreto di acquisizione, poi annullato con sentenza n. 2256/2023 per incompetenza dell’organo. La società ha quindi agito con ricorso ordinario per ottenere la restituzione, il risarcimento e la nomina di un commissario ad acta. Nel corso del giudizio l’ente ha approvato nuovi atti di acquisizione sanante.

La Motivazione della Corte

Il Collegio qualifica la domanda in base al petitum sostanziale, ai sensi dell’art. 32 c.p.a.: la richiesta di fissazione del termine e di nomina del commissario appartiene all’azione di ottemperanza ex art. 112 c.p.a.. L’erronea scelta del rito non comporta inammissibilità. Superata così l’eccezione del Comune, il Tribunale esclude anche la violazione del ne bis in idem: oggetto del giudizio non è l’accertamento dell’illecito occupazione, già coperto dal giudicato, ma la sua esecuzione.

Nel merito, la sentenza n. 1808/2022 ha conformato l’attività amministrativa con due termini sfalsati. Il primo, di natura perentoria, consentiva la scelta; spirato inutilmente, residua il solo obbligo di restituzione entro i successivi 120 giorni, senza ulteriore margine discrezionale.

Il decreto di acquisizione non può valere come esercizio tempestivo dell’opzione. L’annullamento giudiziale produce effetti caducatori e ripristinatori, con eliminazione dell’atto ex tunc: il provvedimento è improduttivo di effetti e non può essere valorizzato come mero fatto storico. Attribuirgli rilievo svuoterebbe di effettività la tutela del privato.

Di conseguenza sono dichiarati nulli ex art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., per violazione del giudicato, la delibera di Giunta e quella di Consiglio del 2024 e la determinazione dirigenziale successiva. La mancata impugnazione non impedisce la declaratoria: il giudice dell’ottemperanza può rilevarla d’ufficio, secondo l’insegnamento di Cons. Stato n. 2769 del 2016. Al Comune è assegnato il termine di 150 giorni per la restituzione.

Quanto al risarcimento, la perdita del godimento si presume. Non si applica però il criterio del cinque per cento annuo, perché l’art. 42-bis, comma 3, d.P.R. n. 327/2001 opera solo in caso di emanazione dell’atto di acquisizione: si liquidano gli interessi legali sul valore venale, con rivalutazione annuale, ex art. 1226 c.c. Respinte le poste ulteriori per difetto di prova, l’eccezione di compensazione per carenza di controcredito certo, liquido ed esigibile, il danno non patrimoniale e quello da ritardo ex art. 2-bis legge n. 241/1990, mancando un termine procedimentale violato.