(Cass. pen. Sez. 5 n. 921 del 09.01.2026)

Principi di diritto (Massima)
In tema di incompatibilità del giudice, l’esistenza di una causa di incompatibilità non determina, di regola, la nullità del provvedimento adottato dal giudice incompatibile, ma costituisce motivo di ricusazione, da far valere con la procedura di cui agli artt. 37 e segg. cod. proc. pen. Tuttavia, quando il provvedimento sia stato emesso in esito a un procedimento svoltosi con rito cartolare, senza udienza partecipata, e le parti non abbiano avuto la possibilità di conoscere preventivamente la composizione del collegio giudicante, la parte interessata è legittimata a dedurre la causa di incompatibilità con il ricorso per cassazione avverso la sentenza, stante l’impraticabilità della ricusazione preventiva. La violazione dei principi di imparzialità e terzietà del giudice, che trovano fondamento nell’art. 111, comma 2, Cost., determina la nullità della decisione pronunciata dal giudice incompatibile.

Il Fatto

La Corte di appello di Milano aveva confermato la sentenza del Tribunale di Busto Arsizio che aveva condannato l’imputato, nella qualità di amministratore e poi liquidatore di una società dichiarata fallita, per i reati di bancarotta fraudolenta distrattiva e per operazioni dolose.

Avverso tale decisione l’imputato proponeva ricorso per cassazione, deducendo, con il primo motivo, la violazione degli artt. 34, 36, 178, 180, 181 e 609 cod. proc. pen., nonché degli artt. 111 Cost. e 6 CEDU, per avere il Presidente del collegio giudicante della Corte di appello già partecipato al giudizio di secondo grado relativo all’originario coimputato, procedimento separato per effetto della scelta del rito abbreviato.

La Motivazione della Corte

La Quinta Sezione ha accolto il ricorso, annullando la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Milano, e ha dichiarato assorbiti i restanti motivi.

La Corte ha richiamato il principio tradizionale, affermato dalle Sezioni Unite, secondo cui l’incompatibilità non incide sulla capacità del giudice e la violazione del dovere di astensione costituisce esclusiva ragione di ricusazione, non deducibile come motivo di impugnazione della sentenza pronunciata con il concorso del giudice incompatibile.

Tuttavia, la giurisprudenza di legittimità ha successivamente coordinato tale principio con quello per cui, una volta proposta e accolta la ricusazione, la sentenza pronunciata dal giudice che avrebbe dovuto astenersi è affetta da nullità assoluta e insanabile, rilevabile anche a posteriori, in quanto l’imparzialità e la terzietà del giudice costituiscono requisito indefettibile dell’esercizio della funzione giurisdizionale.

Con specifico riferimento ai provvedimenti emessi “parte inaudita”, la giurisprudenza ha escluso che possa rimanere priva di tutela la legittima pretesa della parte di far valere la causa di incompatibilità quando la ragione di incompatibilità e la correlata violazione del dovere di astensione si siano manifestate e siano state rese conoscibili all’interessato soltanto attraverso la pronuncia del provvedimento decisorio, pregiudicando definitivamente la facoltà di ricusazione.

Nel caso di specie, la Corte ha accertato che il Presidente del collegio giudicante aveva già partecipato al giudizio di appello relativo al coimputato, circostanza integratrice della causa di incompatibilità di cui all’art. 34 cod. proc. pen.; che, in precedenza, analogo rilievo aveva determinato la sostituzione del collegio originariamente designato; che il processo era stato trattato in modalità cartolare, senza udienza partecipata, con la conseguenza che la difesa aveva appreso la composizione effettiva del collegio solo con il deposito della sentenza impugnata, facendo affidamento su una diversa composizione. In tale contesto, la parte non aveva avuto la concreta possibilità di proporre istanza di ricusazione, sicché la causa di incompatibilità poteva essere utilmente dedotta con il ricorso per cassazione, determinando la nullità della sentenza impugnata.