Obbligo vaccinale e sospensione dal servizio: illegittima la detrazione dell’anzianità (TAR Sicilia n. 1694 del 09.05.2024)

Principi di diritto (Massima)
La sospensione dal servizio del dipendente che non si sottopone all’obbligo vaccinale costituisce effetto ope legis dell’accertamento dell’inadempimento e non richiede un autonomo atto dispositivo dell’amministrazione, con conseguente irrilevanza del vizio di incompetenza dell’organo che lo ha rappresentato. La speciale disciplina emergenziale prevale sul Codice dell’ordinamento militare e sul principio di corrispettività: la mancata prestazione per libera scelta del lavoratore esclude la retribuzione, ogni compenso o emolumento e l’assegno alimentare. La specialità della norma impone tuttavia un’interpretazione di stretta misura: è illegittima ogni ulteriore conseguenza pregiudizievole non espressamente prevista, come la detrazione dell’anzianità di grado e la mancata maturazione della licenza ordinaria. L’azione risarcitoria resta soggetta al pieno onere probatorio dell’an e del quantum, non temperato dal metodo acquisitivo.

Il Fatto

Il ricorrente, appuntato scelto della Guardia di Finanza in servizio presso un Nucleo di polizia economico-finanziaria, non si era sottoposto alla vaccinazione obbligatoria introdotta dal d.l. n. 172/2021, convertito in legge n. 3/2022. Durante il periodo interessato si trovava in congedo per malattia. L’amministrazione ha accertato l’inadempimento e ha disposto la sospensione dal servizio; una successiva determina del Comando Generale ha previsto la detrazione dell’anzianità di grado per il periodo corrispondente.

Il ricorrente ha impugnato gli atti davanti al TAR Sicilia, deducendo l’incompetenza dell’organo, l’illegittimità dell’invito per assenza della condizione di presenza in servizio, l’incostituzionalità della normativa e il contrasto con il diritto dell’Unione. Ha chiesto inoltre la condanna al pagamento della retribuzione e degli altri emolumenti, il riconoscimento di classi, scatti, ferie ed effetti pensionistici, e il risarcimento del danno ex art. 30 c.p.a.

La Motivazione della Corte

Il Collegio esamina per primo il vizio di incompetenza, perché il suo accertamento precluderebbe ogni valutazione di merito. La censura è infondata: il d.l. n. 44/2021 e il d.l. n. 172/2021 prevalgono sul Codice dell’ordinamento militare e integrano la lex specialis con previsioni derogatorie a efficacia limitata nel tempo. Ai sensi dell’art. 4-ter, terzo comma, d.l. n. 44/2021, l’atto di accertamento dell’inadempimento determina l’immediata sospensione dal diritto di svolgere l’attività lavorativa: si tratta di effetto ex lege, non di provvedimento da adottare formalmente. Il vizio procedimentale difetta quindi di capacità invalidante.

È infondata anche la doglianza sull’assenza della condizione di presenza in servizio. La normativa considera la vaccinazione requisito essenziale per lo svolgimento dell’attività e non prevede il congedo per malattia tra le ipotesi di esonero dell’art. 4, comma 2, d.l. n. 44/2021. Il Collegio richiama sul punto Cons. Stato n. 8329/2023 e la giurisprudenza amministrativa conforme, oltre alle pronunce della Corte costituzionale n. 185/2023 e n. 186/2023 sulla ratio di copertura vaccinale di interi comparti.

Sulle pretese economiche il Tribunale richiama la Corte costituzionale n. 15/2023: la sospensione integra adempimento di un obbligo di sicurezza e nel periodo di sospensione manca il sinallagma funzionale. Non sono dovuti né la retribuzione né l’assegno alimentare, escluso dal riferimento a “ogni emolumento” dell’art. 4-ter, comma 3, d.l. n. 44/2021. Le voci economiche richieste rientrano in tale perimetro e la domanda è respinta.

Diverso è l’esito per l’anzianità e le ferie. La norma emergenziale è speciale e di stretta interpretazione: l’amministrazione non può imporre ulteriori conseguenze non previste, come la decurtazione dell’anzianità o la mancata maturazione della licenza ordinaria. Il Collegio richiama TAR Lombardia n. 16/2023 e annulla la determina del Comando Generale nella parte corrispondente.

Le questioni di costituzionalità e di compatibilità eurounitaria sono infondate alla luce della Corte costituzionale n. 14/2023 e della Corte EDU, grande camera, 8 aprile 2021. Le domande risarcitorie sono respinte: il ricorrente non ha assolto l’onere probatorio dell’an e del quantum e la liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. non supplisce alla negligenza della parte. Il ricorso è accolto nei limiti indicati; spese compensate.