Revoca legittima della gara e responsabilità precontrattuale per tardiva autotutela (Cons. Stato n. 5011 del 10.06.2025)

Principi di diritto (Massima)
La revoca della procedura di gara, ancorché legittima e motivata da sopravvenuta indisponibilità delle risorse finanziarie, può integrare responsabilità precontrattuale della stazione appaltante quando questa, già consapevole delle ragioni ostative, abbia colpevolmente protratto lo svolgimento della gara, ingenerando nei concorrenti un affidamento incolpevole sulla sua definizione. Le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza e buona fede operano su piani distinti e autonomi, non in rapporto di pregiudizialità. Incombe sull’amministrazione l’obbligo di informare tempestivamente il privato delle cause ostative alla positiva conclusione della trattativa. La controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo quando la causa petendi si radica nelle modalità di esercizio del potere nella fase prodromica al contratto. Il risarcimento è limitato all’interesse negativo, comprensivo di danno emergente e perdita di occasioni di guadagno alternative, liquidabile anche in via equitativa.

Il Fatto

Una società operante nel trasporto pubblico locale partecipava alla gara indetta da un Comune per l’affidamento del servizio, con bando pubblicato nell’ottobre 2019. Prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la Regione comunicava ai Comuni che sarebbe stato adottato un nuovo modello di gestione del servizio e invitava a non procedere ad affidamenti con scadenza successiva al 31 dicembre 2021. La società risultava aggiudicataria provvisoria e si avviava la verifica di congruità dell’offerta, protrattasi con notevoli ritardi.

Nel maggio 2021 il Comune revocava la gara, senza riconoscere alcun indennizzo. La società ricorreva al TAR, che accertava la responsabilità precontrattuale dell’ente e condannava al risarcimento. Il Comune appellava deducendo difetto di giurisdizione e contestando l’an e il quantum.

La Motivazione della Corte

Sul primo motivo, il Collegio ricorda che l’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle procedure di affidamento di servizi, ivi incluse quelle risarcitorie. Richiamando le Sezioni Unite n. 35940 del 2023 e n. 30712 del 2022, si afferma che la causa petendi si radica nelle modalità di esercizio del potere amministrativo e che la condotta colpevole non è attività meramente materiale avulsa dal potere pubblico. La fase dell’evidenza pubblica appartiene alle trattative.

Nel merito, la Corte ribadisce che le regole di legittimità e quelle di correttezza sono autonome, richiamando l’Adunanza Plenaria n. 21 del 2021 e l’art. 1, comma 2-bis, legge n. 241/1990. La revoca legittima lascia intatto l’affidamento suscitato negli atti poi rimossi. Occorre verificare in concreto l’affidamento incolpevole leso da una condotta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e a essa soggettivamente imputabile, secondo l’Adunanza Plenaria n. 5 del 2018.

Il Comune era a conoscenza della nota regionale del 7 novembre 2019 già prima della scadenza delle offerte; ciononostante proseguiva la gara, aggiudicava provvisoriamente e avviava la verifica di congruità, protratta sino all’aprile 2021, revocando solo a maggio. La condotta è colpevole e il nesso eziologico sussiste: una revoca tempestiva avrebbe evitato i costi e la perdita di occasioni alternative.

Sul quantum, la Corte conferma la liquidazione delle spese provate e la rideterminazione equitativa della perdita di chances, ai sensi dell’art. 1226 c.c., richiamando Cass. civ. n. 25874 del 2020. L’appello è respinto con condanna alle spese.