Esclusione per illeciti professionali: rileva l’amministratore di fatto e il socio sovrano (TAR Valle d’Aosta n. 26 del 06.06.2024)

Principi di diritto (Massima)
Nel nuovo codice dei contratti pubblici la soppressione, dall’elenco dei soggetti cui riferire le cause di esclusione, delle figure del socio di maggioranza in società con non più di quattro soci e del soggetto cessato dalle cariche sociali non comporta un indebolimento delle esigenze di legalità degli affidamenti. Il riferimento all’amministratore di fatto, introdotto dall’art. 94, comma 4, lett. h), d.lgs. n. 36/2023, consente di dare rilievo alle figure del gestore di fatto e del socio sovrano ogni volta che alla cessazione formale della carica non corrisponda l’effettivo venir meno del potere di influenza sulla gestione societaria. La stazione appaltante può quindi verificare la persistenza di tale potere di fatto sulla base di elementi gravi, precisi e concordanti, senza che sia richiesto lo stesso rigore probatorio preteso in sede penale o civile. La dichiarazione resa in gara che ometta di rappresentare il sopravvenuto rinvio a giudizio è falsa e integra illecito professionale grave, dovendo l’operatore verificare lo stato aggiornato del procedimento prima di sottoscriverla. Le misure di self-cleaning sono inidonee quando non realizzano l’effettiva dissociazione dell’impresa dall’influenza del soggetto coinvolto.

Il Fatto

Il Ministero della Difesa – 1° Reparto Infrastrutture ha indetto una procedura negoziata ex art. 50, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 36/2023 per un accordo quadro biennale relativo a lavori in Piemonte, Liguria e Valle d’Aosta. La società ricorrente ha presentato domanda per due lotti, dichiarando che un proprio socio ed ex amministratore unico era indagato in un procedimento penale, con avviso di conclusione delle indagini e termini pendenti per il rinvio a giudizio, e rappresentando le misure di self-cleaning adottate.

Dopo richieste di chiarimenti e produzione del modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001, l’Amministrazione ha escluso la società dal lotto in contestazione per esclusione non automatica: da un lato per false od omesse dichiarazioni sul sopravvenuto rinvio a giudizio, dall’altro per insufficienza delle misure di self-cleaning. Ha inoltre segnalato il fatto all’ANAC ex art. 96, comma 15, d.lgs. n. 36/2023. La società ha impugnato l’esclusione davanti al TAR Valle d’Aosta, che ha respinto il ricorso.

La Motivazione della Corte

Il Collegio affronta anzitutto l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal Ministero in favore del TAR Piemonte. Richiamando l’art. 13, comma 1, c.p.a., il Tribunale applica il criterio del luogo di produzione degli effetti dell’atto, prevalente su quello della sede dell’autorità emanante, e qualifica il bando suddiviso in lotti come atto ad oggetto plurimo. Poiché gli effetti dell’esclusione si esauriscono nel territorio valdostano, la competenza spetta al TAR Valle d’Aosta. Né rileva la clausola della determina a contrarre che richiama il foro di Torino ex art. 25 c.p.c., perché la competenza amministrativa è inderogabile e il suo difetto è rilevabile d’ufficio.

Nel merito, il primo motivo concerne l’adozione del provvedimento da parte del capo del servizio amministrativo anziché del RUP. Il Collegio esclude l’antinomia tra codice e ordinamento militare, valorizzando l’art. 15, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, che consente di articolare il RUP in responsabili di fase. La verifica delle cause di esclusione rientra nella fase di affidamento, affidata al responsabile nominato; il comandante conserva le funzioni di supervisione e indirizzo.

Il nucleo del decidere riguarda l’art. 94. Il Collegio osserva che il codice ha espunto dal comma 3 i soci di maggioranza delle società con pochi soci e i soggetti cessati dalle cariche, ma ha introdotto la figura dell’amministratore di fatto. La relazione del Consiglio di Stato chiarisce che ciò non indebolisce la tutela di legalità, perché il riferimento al gestore di fatto e al socio sovrano copre le ipotesi di cessazione strumentale. Nel caso concreto, la maggioranza delle quote, la composizione del consiglio di amministrazione per due terzi riconducibile al medesimo centro di interessi e l’assunzione dell’ex amministratore con mansioni attinenti agli appalti sorreggono la valutazione amministrativa, immune da illogicità.

Quanto alla falsa dichiarazione, il Tribunale ritiene che affermare la pendenza dei termini per il rinvio a giudizio equivalga a negare l’emissione del decreto, già intervenuto. L’operatore deve verificare lo stato aggiornato del procedimento prima di rendere la dichiarazione, tanto più a fronte di un’udienza preliminare già fissata. La stessa gravità dei reati contestati, attinenti a procedure ad evidenza pubblica, e la motivazione sull’inidoneità del MOGC e delle misure di self-cleaning sostengono la legittimità dell’esclusione sotto il profilo dell’art. 98, comma 4.

Il ricorso è quindi respinto, con compensazione delle spese in ragione della novità delle questioni.